República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 59023 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL6299-2015 Radicación n.° 59023 Acta 15 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación que interpuso CARLOS ANDRÉS HOYOS contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 21 de noviembre de 2014, dentro de la acción de tutela promovida por el impugnante contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC-.

I.

ANTECEDENTES El señor CARLOS ANDRÉS HOYOS, instauró acción de tutela contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC-, por considerar que éstos habían vulnerado sus derechos fundamentales de participación y dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, por cuanto en la Convocatoria No. 315 de 2013 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para proveer el cargo de Dragoneante Código 4114, Grado 11, Nivel Asistencial del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, fue excluido por “ OBESIDAD CON PERIMETRO ABDOMINAL MAYOR A 102 CM ”, en el examen médico.

En sustento de su petición, el accionante afirmó que se presentó a la Convocatoria No. 315 de 2013 del INPEC, para el empleo con denominación Dragoneante Código 4114, Grado 11, Nivel Asistencial; que, en la prueba de actitud, publicada en el mes de julio de 2014, obtuvo un puntaje de 67.60; que, una vez practicados los exámenes médicos, se determinó como no apto, por obesidad con perímetro abdominal mayor a 102 cm; que realizó la reclamación vía internet, argumentando la discriminación, al haber sido rechazado por sus condiciones físicas y que, además, prestó el servicio militar como auxiliar bachiller en el INPEC, donde obtuvo una conducta excelente, motivo por el que se presentó a esa convocatoria, lo cual esa obesidad no podía servir de parámetro de ingreso a la entidad, máxime que había superado todas las pruebas de manera satisfactoria.

Con base en este sustento fáctico, el accionante pretende que le sean amparados los derechos fundamentales invocados y que, en consecuencia, se ordene a las accionadas, suprimir de manera inmediata la acción declararlo NO APTO por la obesidad perímetro abdominal mayor a 102 cm, de la Convocatoria No. 315 de 2013, y que se le vincule nuevamente al concurso, reconsiderando los resultados de los exámenes médicos efectuados.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 10 de noviembre de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. El INPEC, advirtió que, verificada la pretensión del accionante, no le correspondía atender lo solicitado, y pidió que se declarara improcedente la acción respecto de esa entidad (folios 48 a 51).

La Comisión Nacional de Servicio Civil, indicó que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa frente a su inconformidad, como es la acción de nulidad y restablecimiento. Agregó, que en el examen médico practicado al accionante, y publicado sus resultados el día 13 de octubre de 2014, se emitió concepto de NO APTO por obesidad con perímetro abdominal mayor a 102 cm; que en consecuencia, de conformidad con el Acuerdo 502 de 2013 en su artículo 41, los concursantes podían presentar sus reclamaciones dentro de los dos (2) días siguientes, no obstante lo anterior, el accionante no presentó reclamación alguna, por lo que no puede ser convocado a curso; y que de antemano el aspirante conocía las condiciones, que son de obligatorio cumplimiento para continuar en el proceso de selección (folios 52 a 60).

Surtido el trámite de rigor, la Sala mencionada, mediante sentencia de 21 de noviembre de 2014, negó el amparo solicitado, al estimar que la Corte Constitucional había resaltado el carácter excepcional y subsidiario de la acción de tutela, lo que permitía reconocer la validez y viabilidad de los medios y de los recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos; que, en esa medida, los ciudadanos se encontraban obligados a acudir de manera preferente a dichos medios cuando eran conducentes para obtener una eficaz protección de las garantías; que, de todas formas, si las herramientas ordinarias no eran viables, podía el juez constitucional intervenir en el asunto.

Adujo que, en el caso concreto, el actor contaba con otros medios de defensa judicial para la protección de sus derechos invocados, como lo era la reclamación inmersa en el Acuerdo 502 de 2013, y los previstos en la Ley 1437 de 2011, haciendo referencia a la simple acción de nulidad; que, por ello, la acción no era procedente cuando existiera otro medio de defensa del derecho amenazado, a menos que se utilizara como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, frente a los cuales guardó silencio el accionante.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante presentó impugnación, en la que, básicamente, reprodujo los argumentos de su escrito inicial de la acción (folio 74-77 del cuaderno principal). CONSIDERACIONES Alega el accionante, con el presente amparo constitucional, que en la Convocatoria No. 315 de 2013 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para proveer el cargo de Dragoneante Código 4114, Grado 11, Nivel Asistencial del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, cese el hecho de que se le declare NO APTO por obesidad con perímetro abdominal mayor a 102 cm, para el ingreso al Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario – INPEC-, lo cual vulnera sus derechos fundamentales de participación y dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.

De manera reiterada, la jurisprudencia constitucional ha señalado que una de las causales de improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, es su interposición para cuestionar actos de contenido abstracto y general, pues justamente lo que busca el amparo constitucional es la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que resulten desconocidos o vulnerados con las actuaciones de las autoridades públicas.

Sin embargo, en el caso particular, lo cierto es que el actor acudió a la acción de tutela para controvertir un acto administrativo general, pues la Convocatoria No. 315 de 2013, simplemente constituye el llamado que hizo la Comisión accionada a que los ciudadanos interesados se presentaran al concurso público de méritos, mas no tiene una determinación concreta a favor o en contra de alguno de ellos y, contrario a lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, el accionante busca desvirtuar las exigencias mínimas establecidas en dicha convocatoria, por no cumplir con el requisito del examen médico, al ser declarado no apto “ por obesidad con perímetro abdominal mayor a 102 cms ”.

En esa medida, el presente amparo adolece de uno de los requisitos generales de procedencia para entenderse como viable; ya que se extrae del Acuerdo 502 de 2013, norma que rige la convocatoria, que para optar por las vacantes ofrecidas, era necesario completar satisfactoriamente todos los procesos, incluidos los exámenes médicos, de allí que deban usarse los mecanismos judiciales pertinentes, si a juicio del actor las pruebas realizadas, que culminaron con su exclusión del concurso no fueron las adecuadas.

De igual forma, tampoco el amparo resulta procedente, por cuanto esta Sala ha sostenido que la interpretación y aplicación de las reglas de los concursos públicos de méritos, escapa del ámbito de la competencia del juez de tutela, pues las controversias derivadas de dichas reglas corresponden al juez ordinario, a través de las acciones legales correspondientes, con el fin de desvirtuar los actos administrativos de convocatoria, tal como lo es la acción de nulidad, prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, así como la solicitud de las medidas cautelares establecidas en los artículos 229 y 230 de la misma ley, a fin de suspender los efectos del acto de convocatoria.

De forma tal, que ante la existencia de los mecanismos apropiados e idóneos para la defensa de los derechos que hoy alega el accionante, el presente amparo constitucional deviene en improcedente, pues, adicionalmente, lo cierto es que no obra en el expediente una prueba siquiera sumaria que le demuestre al juez de tutela la existencia de un perjuicio irremediable y, por ende, la imperiosidad y urgencia de conceder la protección por la vía constitucional, sin agotar la vía ordinaria, de conformidad con las reglas del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, el fallo impugnado será confirmado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 4