Radicación n° 72207 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL6276-2017 Radicación n.° 72207 Acta 14 Santa Marta, D.T.C.H., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por SERGIO ALFREDO RINCÓN VELANDIA contra el fallo de 23 de febrero de 2017, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la tutela que promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN. I.
ANTECEDENTES El accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales de petición, debido proceso y trabajo. Expuso que mediante el acuerdo 534 de febrero de 2015, la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), Convocatoria 326 de 2015; que para para tal efecto, se suscribió un contrato con la Universidad Manuela Beltrán. Adujo que en el mes de septiembre de 2016 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la guía para el aspirante, aplicación de pruebas básicas, funcionales y comportamentales de la convocatoria, en los que evidenció las diferencias entre lo consignado en el manual de funciones y lo dispuesto por la institución universitaria como ejes funcionales para el cargo al que aspira; que pese a que elevó peticiones a las entidades, ninguna le respondió de fondo sobre el motivo de tales inconsistencias.
Señaló que el 9 de octubre de 2016, se realizaron las pruebas sobre competencias básicas y funcionales, cuyos resultados se publicaron el 29 de noviembre en la que obtuvo un puntaje de 59.22; añadió que interpuso la respectiva reclamación, la cual se respondió el 13 de enero de 2017, ratificando la calificación, por lo que quedó excluido del concurso.
Anotó que ante la respuesta de las entidades, solicitó dejar sin efectos los resultados de la prueba con base en lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 760 de 2005, en la que las intimó para que le dieran una contestación completa y con el análisis de fondo correspondiente, teniendo en cuenta los argumentos que les expuso en su momento; que el 30 de enero siguiente, la Comisión Nacional de Servicio Civil le informó que dio traslado a la Universidad Manuela Beltrán por cuanto el tema relativo a la pertinencia de las preguntas formuladas, es de competencia de esa institución. Refirió que el 8 de febrero recibió comunicación de la comisión en la que cual le informó que contra la decisión que resuelve las reclamaciones no procede recurso; con lo anterior, considera que las entidades accionadas continúan vulnerando el derecho fundamental de petición porque no le dan respuesta a lo solicitado, lo cual le genera un perjuicio irremediable, además que no tiene certeza de que la persona quien suscribe la misma tenga vinculación con la CNSC o la UMB.
Por lo anterior solicitó la protección de los derechos fundamentales y en consecuencia: «2. ORDENAR que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del falo que ponga fin a esta acción, se sirva responder de manera coherente, y con la debida sustentación, la reclamación presentada por mí, para lo cual deberá hacer un análisis de la argumentación que presenté al responder cada una de las preguntas.
En concreto, los accionados deberán indicar si las respuestas dadas por mí son acertadas o equivocadas, y en este último caso expresar las razones por las que se consideran erróneas, igualmente se solicita hacer las correcciones al puntaje obtenido. 3. DESIGNAR un perito o árbitro para que desde una posición neutral y con la condición de experto en los diferentes temas evaluados, determine si las condiciones y rigor técnico de la prueba básica y funcional, así como si los argumentos de reclamación son válidos de acuerdo con cada caso, ya que la Universidad y la Comisión asumen una posición dominante y autoritaria al determinar que sus razones y argumentos se constituyen en verdades absolutas.
Lo anterior, teniendo en cuenta el carácter especial y que la profundidad técnica de lo argumentado en la presente acción, se salen de la competencia teórica, técnica y académica de un Honorable Juez de la República, y que las respuestas recibidas tienen a ser extensas, confusas y dilatorias, lo que las hace difíciles de entender. 4. SUSPENDER de manera temporal para todos los participantes, o en su defecto para mi caso particular la Convocatoria No. 326 de 2015 –DANE, Grupo 1, hasta tanto se resuelva el presente recurso, toda vez que muchos participantes hemos quedado por fuera del concurso y de materializarse su avance se genera un daño irreparable.
Aunado a ello, remediando esta situación se pueden ver afectados todos los participantes, y si se determinan correcciones éstas deben ser aplicadas para todos los aspirantes ya que los instrumentos de evaluación se aplicaron a todos, por tanto, si hay errores se deben corregir de manera masiva. Frente a lo anterior, solicito tener en cuenta las decisiones que se han emitido en casos similares por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales Sala Laboral y Penal, dentro de la Acción de tutela de CARLOS HERNAN CÁRDENAS AGUDELO contra la CNSC y la UNVIERSIDAD DE LA SABANA (ANEXO 12), en donde se decreta la medida provisional respecto a la Convocatoria No. 329 de 2015 de la Superintendencia de Sociedades, y de igual manera en la Acción de tutela de LUIS OCTAVIO CASTRO SÁNCHEZ contra la CNSC y la UNIVERSIDAD DE LA SABANA (ANEXO 13). 5.
ORDENA R a la CNSC, publicar y mantener visibles las diferentes acciones constitucionales, que los ciudadanos hemos interpuesto en el ámbito de la convocatoria, ya que el conocimiento de este tipo de recursos reviste de transparencia el concurso II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 14 de febrero de 2017, el Tribunal Superior de Bogotá asumió el conocimiento, ordenó comunicar a los terceros interesados y negó la medida provisional.
La Universidad Manuela Beltrán se remitió a las normas que regulan el concurso de méritos y sus etapas; acerca de las pruebas básicas y funcionales, esgrimió que las preguntas se diseñaron con base en los ejes temáticos construidos por el DANE; que esa entidad ofrece la aplicación de estándares internacionales de pruebas objetivas, para el desarrollo del proceso de diseño, construcción, validación, aplicación y procesamiento de resultados de las pruebas objeto de la convocatoria, teniendo en cuenta los empleos convocados, los procesos, subprocesos y los procedimientos a los que se encuentra enlazado cada uno de los empleos; explicó que para el desarrollo de la competencia, se establecen tres diferentes niveles de desarrollo, el nivel resolutivo, el autónomo y el estratégico, cada uno con sus características propias.
Agregó que el artículo 35 del Acuerdo 534 de 2015, establece que las reclamaciones de los resultados de las pruebas solamente pueden ser recibidas a través del aplicativo dispuesto para tal efecto en la página electrónica de la entidad; que el 7 de septiembre de 2016, esto es, antes de la aplicación de la prueba, el accionante presentó petición a través del correo electrónico dane@umb.edu.co con relación a la publicación de la guía y posteriormente, el 12 del mismo mes, lo hizo a través del sistema PR de la comisión; el 28 de septiembre de 2016 se envió al correo electrónico del actor, en la que se le explicó con detalle la matriz de la prueba del cargo, con lo cual dio respuesta total a las inquietudes del peticionario.
Informó que citó al promotor para la jornada de acceso al material de prueba, a la cual asistió, y allegó escrito de complementación a su reclamación, el 20 de diciembre de 2016, a la que se dio contestación oportunamente el 13 de enero de 2017; no obstante lo anterior, el 18 de ese mismo mes, el actor presentó una nueva petición, a la cual se dio respuesta el 8 de febrero siguiente, en la que le explicó que contra las respuestas a las reclamaciones no procede recurso.
Específicamente en cuanto a las preguntas 56 a 70 EJE E21 INGENIERÍA DE SOFTWARE, se ajustó para incluir con la denominación «Comprensión» de paquetes estadísticos «SAS, SPSS, STATA O R-PROJECT», lo cual contribuyó a mejorar el contenido del eje para garantizar a los aspirantes que requerían habilidad en este tipo de temática, sin que ello implicara conocimientos de un experto en software, como lo sostiene el actor.
Con respecto a las preguntas que fueron eliminadas (5, 10, 61, 66, 71 y 95), se le explicó el tutelante, los motivos por los cuales se procedió de esa manera, la exclusión se hizo para la totalidad de las pruebas y por tanto acceder a la solicitud del solicitante para que se le tengan como válidas, vulnera el derecho a la igualdad de los demás aspirantes.
En relación a las preguntas objetadas por el accionante, (11, 20, 30, 32 y 87), se le explicó suficientemente el motivo por el cual, la opción marcada por el aspirante no fue la correcta; en cuanto a las numeradas 53, 54 y 55, se le manifestó que su objeto es evaluar el núcleo funcional o las competencias funcionales y no las funciones del cargo y que no acertó en su elección; reiteró que el promotor aceptó las reglas establecidas en la convocatoria y sus respectivos reglamentos.
La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó declarar la improcedencia de la tutela, reprodujo apartes de la comunicación de la Universidad Manuela Beltrán y negó la existencia de un perjuicio irremediable en este caso, pues el accionante cuenta con otro mecanismo en los que puede cuestionar la legalidad de los actos administrativos expedidos en desarrollo de la convocatoria Por sentencia de 23 de febrero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá negó la protección solicitada; luego de señalar que si bien el mecanismo idóneo para atacar los actos administrativos son las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que en este caso no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable; agregó en cuanto al derecho de petición, que las respuestas dadas por las entidades accionadas en las que hizo referencia a cada una de las preguntas objetadas por el actor, fue respondida de manera clara, completa y de fondo, por lo que tampoco advirtió vulneración a la aludida garantía constitucional.
III. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó porque considera que las entidades no dieron respuesta de fondo a sus solicitudes, pues no valoraron las pruebas y argumentos que presentó para demostrar que la calificación de las pruebas básicas y funcionales contienen errores que afectaron su calificación; cuestionó la pertinencia de las acciones contencioso administrativas en su caso particular; por lo anterior insiste en que se tutela el derecho de petición y se ordene a las entidades responder sus inquietudes sobre las preguntas formuladas, en concreto «deberán indicar si las respuestas dadas por mí son acertadas o equivocadas, y en este último caso expresar las razones por las cuales se consideran erróneas, igualmente se solicita hacer las correcciones al puntaje obtenido […]».
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
El artículo 125 de la Constitución Política establece como regla general, el acceso a la función pública a través del sistema de carrera administrativa, a través de concurso de méritos, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; la administración de esta forma de ingreso al servicio público se encuentra a cargo de la Comisión Nacional de Servicio Civil por mandato del precepto 130 ibídem, a excepción de las que tengan carácter especial.
En el presente caso, la petición de la impugnante se encuentra encaminada a que se le respondan, de fondo, las solicitudes que formuló con respecto a algunas de las preguntas contenidas en la prueba de competencias que presentó dentro del concurso de méritos regulado por la Convocatoria No. 326 de 2015 para el DANE, y como consecuencia se efectúen los ajustes respectivos al resultado que obtuvo en la misma para continuar en el proceso de selección. Las entidades por su parte expresaron que se han ajustado a los lineamientos del concurso previstos en los actos administrativos aplicables, Acuerdo 534 de 2015 y la Convocatoria 326 del mismo año, y las preguntas fueron analizadas y ajustadas por profesionales expertos, siguiendo los parámetros internacionales teniendo en cuenta la información suministrada por el DANE.
En el expediente consta que el accionante se inscribió en la citada convocatoria en el empleo 226984; que en la prueba de competencias obtuvo un puntaje de 59.22 que le impidió continuar en el proceso de selección; que reclamó porque consideró que sus respuestas a las preguntas 1, 20, 30, 32, 53 a 55, 56 a 70 y 87 son correctas o incluyeron ejes temáticos, que en su concepto, incluye un nivel de experticia que para el propósito y funciones del cargo no se requiere.
Como respuesta al interrogante, la Universidad Manuela Beltrán le respondió concretamente cada una de sus inconformidades, incluyendo la referencia a las preguntas que cuestionó y la respectiva explicación de las razones por las cuales se consideró que las opciones elegidas por el accionante no eran las correctas; para el efecto, explicó el sistema de construcción de las preguntas y los criterios de evaluación. En múltiples oportunidades esta Corte ha señalado la imposibilidad de que a través de este excepcional recurso se modifiquen las reglas y etapas de la convocatoria, se imponga una nueva verificación del cumplimiento de los requisitos, una reevaluación de la documental aportada para efectos de ser calificada, se ordene la inclusión en lista de admitidos, o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos.
En casos similares al que ahora ocupa a la Sala, el 18 de diciembre de 2014, STL 17420-2014, Rad. 57021, el 4 de febrero de 2015, Rad. 57623, STL880-2015 y el 18 de febrero de 2015, STL1724-2015, Rad. 60223, se señaló: (…) debe insistirse que esta Sala ha sostenido que la interpretación y aplicación de las reglas de los concursos públicos de méritos escapa del ámbito de la competencia del juez de tutela, pues las controversias derivadas de dichas reglas corresponden al juez ordinario, a través de las acciones legales correspondientes, con el fin de desvirtuar los actos administrativos, tal como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, así como la solicitud de las medidas cautelares establecidas en los artículos 229 y 230 de la misma ley, a fin de suspender los efectos de aquéllos.
De forma tal que ante la existencia de los mecanismos apropiados e idóneos para la defensa de los derechos que hoy alega la accionante, el presente amparo constitucional deviene en improcedente, pues, adicionalmente, lo cierto es que el mismo no fue promovido como mecanismo transitorio con la finalidad de evitar un perjuicio inminente e irreparable en la situación de las garantías iusfundamentales de la actora, dado que no solo nada sobre el punto se manifestó en el escrito de la acción, sino que no obra en el expediente de la misma una prueba siquiera sumaria que le demuestre al juez de tutela la imperiosidad y urgencia de conceder la protección por la vía constitucional, sin agotar la vía ordinaria, tal como le está ordenado a la citada, de conformidad con las reglas del ordenamiento jurídico.
En ese orden de ideas, como la inconformidad del recurrente radica en la calificación de algunas de las preguntas del cuestionario que se formuló en la prueba de competencias que presentó, no puede el juez de tutela intervenir para dar cabida a la interpretación que plantea la accionante o aceptar la petición de controvertir técnicamente las opciones de respuesta acertadas, pues téngase en cuenta que para la elaboración de las mismas también se contó con la asesoría de expertos en las respectivas materias; tampoco es admisible cuestionar los ejes temáticos utilizados por la entidad para elaborar los cuestionarios, pues el actor desde el principio conocía los mismos y aun cuando inicialmente cuestionó algunos aspectos de la misma, finalmente aceptó someterse a las reglas del concurso, máxime cuando en este caso no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable que esta sala ha definido como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.
Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14834-2015). En este asunto, no es posible soslayar el mecanismo idóneo, máxime cuando las accionadas expusieron razonadamente las razones por las que consideró que las respuestas dadas por el promotor no eran acertadas; concretamente le indicó al actor lo siguiente: Con respecto a la inconformidad con las preguntas 53, 54, 55 y 56 a 70, le recordó que los ejes temáticos fueron preparados y validados por expertos del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE, y que en la guía de orientación al aspirante, se le indicó el proceso de diseño de las pruebas con indicación de los núcleos que evalúan las competencias básicas y funcionales.
En cuanto a la pregunta número 11, dijo que la opción elegida por el actor no es correcta porque: El Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, FONDANE, es la entidad operativa encargada de manejar los recursos para apoyar y financiar el desarrollo de los programas tecnológicos que las normas vigentes le han asignado al Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE, con el propósito de contribuir al desarrollo económico, social y tecnológico del país, entre sus unciones está: Efectuar la distribución y venta de la información estadística y cartográfica y otros materiales estadísticos y de sistematización que diseñe y produzca el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, a través de anuarios, revistas, boletines, medios magnéticos y otros medios idóneos.
A la pregunta número 20, refiriéndose a la respuesta señalada por esa institución Es totalmente correcto, puesto que hace parte de los planes estadísticos institucionales elaborados con la colaboración y asesoría del Departamento Nacional de Estadística DANE, que ayudan a definir los objetivos, estrategias y acciones para la producción de estadísticas de orden particular en la institución, por esta razón es válida la clasificación además la institución a la que se le da soporte como conocimiento de la entidad.
En cuanto a la pregunta número 30 señaló que: […] según la norma técnica de calidad para la gestión pública en su numeral 1.2 principios de la calidad para la rama ejecutiva del poder público, el enfoque basado en procesos se traduce en que en las entidades debe existir una red de procesos, la cual, al trabajar articuladamente, permite generar valor.
Un resultado deseado se alcanza más eficientemente cuando las actividades y los recursos relacionados se gestionan como proceso. En el caso particular se enfatiza la articulación entre dos procesos, la cual se da en la medida en que uno le entrega al otro algo, en este caso la salida de detección y análisis es el insumo para la planificación estadística actúe. En referencia a la 32 le dijo que: Cuando las sociedades tienen aumento en la esperanza de vida es decir la mortalidad se ha disminuido notablemente, uno de los efectos es dejar de tener hijos.
Esta ausencia de nacimientos o por lo menos la elevada disminución de nacimientos genera que la demanda de mano de obra supere la oferta y de esta forma se encuentre un déficit en el mercado laboral, no inmediatamente (pues debe haber bono demográfico) pero si a mediano y largo plazo. Y finalmente en cuanto a la 87 le informó que: Al aclarar que se analizará todo el mercado como un solo conjunto, los valores dados para 2 se vuelven parte de un todo, de manera que se espera que se reflejen como parte del total en el gráfico, en este caso, se permite al lector ver la distribución total del mercado y además la distribución de los productos de la compañía 2 en el interior de sus ventas.
Por otra parte, es necesario indicar que el procedimiento de calificación de las pruebas de competencias básicas y funcionales fue dado a conocer con la debida antelación a los aspirantes, a través de la Guía de Orientación del Aspirante para la presentación de pruebas escritas sobre Competencias Básicas – Funcionales y comportamentales, publicada el 01 de septiembre de 2016 en la página web de la CNSC y de la Universidad Manuela Beltrán […].
Finalmente le explicó el procedimiento para la obtención de los puntajes finales para lo cual se refirió a la metodología empleada a partir de literatura especializada, de la que dijo «no han dejado de utilizarse hasta la modernidad refinándose y mejorando su uso en la asignación de un significado a las puntuaciones directas de los test psicológicos y de conocimiento a partir de un criterio objetivo como lo es el promedio de una distribución como medida central de los objetivos obtenidos por un grupo de personas que resuelven un test y la desviación estándar a partir de la cual se obtiene una noción de la distancia a la que se encuentra un puntaje específico obtenido por un concursante con respecto al promedio de la distribución de los puntajes de las demás personas que presentaron el mismo test (Rust & Susan, 2014)».
Enseguida le explicó las fórmulas utilizadas para la determinación del puntaje final a partir de la ubicación de cada persona con respecto a la distancia a la que se encuentren con respecto a la media de su grupo, es decir, que es una fórmula matemática, criterios todos que garantizan el principio de igualdad de todos los participantes. En ese orden, no encuentra la Sala que la respuesta dada por la entidad desconozca el núcleo esencial del derecho fundamental de petición, ni que sea abiertamente arbitraria, antojadiza o superficial, como lo señala el actor, pues se refirió puntualmente a cada una de las inquietudes formuladas por éste, sin que dentro de espectro de esta garantía constitucional se encuentre la obligación de acceder a lo pretendido.
La inconformidad con el fondo de la contestación dada por la entidad, cuando esta es completa, no puede ser controvertida a través de la acción de tutela como mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales, con miras a establecer cuál de los criterios técnicos realizados por especialistas es más acertado, y menos valerse de este procedimiento sumario y expedito para efectuar una evaluación especializada como la solicitada por el promotor, máxime cuando la posición de la entidad no se encuentra irrazonable o arbitraria que vulnere las garantías básicas del accionante.
En consecuencia se confirmará la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 17