CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 51887 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL626-2014 Radicación n° 51887 Acta n°. 3 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el SUBDIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, contra el fallo del 6 de noviembre de 2013, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela que instauró el señor Jefferson Andrés Peinado Silva contra LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL- DIRECCIÓN DE SANIDAD Y TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA. I.
ANTECEDENTES El accionante instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la igualdad, a la dignidad humana y al trabajo, vulnerados por las entidades accionadas. Fundamentó el amparo constitucional en los siguientes hechos: Que ingresó al Ejército Nacional a prestar su servicio militar obligatorio, encontrándose en plenas condiciones físicas y sicológicas; que en diciembre de 2010, presentó síntomas de pérdida anormal de peso y diarrea frecuente, siendo diagnosticado el día 22 del mismo mes y año como portador del virus de inmunodeficiencia humana; que en junio de 2012, le fue practicado examen médico de evacuación al SLR del Séptimo Contingente de 2012, al cual pertenecía, donde se determinó que no era apto para el servicio, con ocasión del tratamiento para contrarrestar el virus del VIH.
Que posteriormente le fue confirmado el diagnóstico de VIH, según acta de Junta Médica Laboral No. 53949 del 21 de agosto de 2012, declarándolo no apto pero sin determinar incapacidad. Que en la revisión adelantada por la Junta Médica del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía No. 4934 MDNSG-TML-41.1, se indicó de su padecimiento, ratificándose en no determinar la incapacidad y señaló que no era apto para la actividad militar.
Que la Dirección de Sanidad del Ejército, le aprobó medicamentos ordenados por el especialista en infectología consistentes en «vacunas de antineumococcica polivalente (genérico), solución inyectable por primera y vacuna contra influenzae, solución inyectable por refuerzo y los medicamentos de trovado y efavirenz», los que al reclamarlos, no fueron entregados, por no encontrarse en servicio activo.
Que su enfermedad es grave y requiere de medicamentos de por vida a fin de retrasar y contrarrestar el ataque del virus, ya que no tiene como proveerse por su cuenta los medicamentos ordenados, dado que a causa de su condición no ha podido obtener un empleo, pues «nadie contrata una persona con VIH por el peligro del contagio a las personas a su alrededor».
Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales reclamados y en consecuencia se ordene el reconocimiento de la «pensión de invalidez como consecuencia de la enfermedad grave que padece (…), como mecanismo transitorio para evitar la continuación del perjuicio irremediable en que se halla (…)». Asimismo, pide la «aprobación de prestación de servicios de salud y entrega de medicamentos fuera del manual único de medicamentos como quiera que la enfermedad que padece la contrajo cuando estaba prestando su servicio militar obligatorio, en calidad de soldado regular, (…)».
II. TRÁMITE Mediante auto del 23 de octubre de 2013, el Tribunal Superior de Bogotá avocó conocimiento, ordenó notificar a las entidades accionadas, así como accedió a la media provisional solicitada y en consecuencia ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, proporcionar al accionante «los servicios de salud necesarios a fin de tratar la enfermedad que padece (VIH) y le suministre las vacunas antineumococcica polivalente solución inyectable, vacuna contra influenza, al igual que los medicamentos trovado y enfavirenz».
Dentro del término de traslado, la Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, señaló que como el actor manifestó su descontento con la valoración que le había sido practicada el 21 de agosto de 2012, según acta No. 53949, se procedió a realizarle una nueva revisión el día 27 de agosto de 2013, quedando consignado en el acta No. 4934 que el señor Peinado Silva tenia «VIH estadio B2, y que solo los C1, C2,C3, A3 y B3 se consideran infectados con el virus del Sida», y que por recomendación del médico tratante no se sugirió la reubicación laboral en consideración a que «se encuentra licenciado y que su diagnóstico es de portador de VIH estadío B2, por lo que su capacidad sicofísica no se ve disminuida, puesto que no padece los síntomas de inmunodeficiencia adquirida».
Finalmente, resaltó que el amparo instaurado «no es procedente para cuestionar actos administrativos, ya que su examen se predica de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho». III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 6 de noviembre de 2013, amparó el derecho fundamental a la salud del accionante y en consecuencia ordenó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad – Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que «dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este amparo, continúe prestando el servicio de salud necesario al actor para su tratamiento relacionado con el control de su condición de portador de VIH, hasta cuando se garantice su afiliación al régimen general de seguridad social en salud ya sea en el régimen contributivo o subsidiado», y la negó respecto a los demás derechos invocados, lo anterior al considerar que frente a la prestación del servicio de salud y entrega de medicamentos, según las pruebas allegadas al expediente, se observa que el pagador de dicho servicio era el Ejército, además de que en la historia clínica se le señala a dicha institución como asegurador del actor y en la cual se hace expresa mención que «el actor asiste al control médico de programa de HIV desarrollando un diagnóstico y plan de tratamiento frente a la enfermedad del actor», absteniéndose de reconocer la pensión de invalidez, dado que no evidenció una disminución en la capacidad laboral del peticionario.
IV. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, impugnó e indicó que en ningún momento se han violado los derechos fundamentales del señor Jefferson Andrés Peinado Silva, pues en este caso la acción de tutela se desnaturalizó, dado que «se ha ido en contravía del principio de subsidiariedad dejando sin piso jurídico y fáctico las supuestas vulneraciones reclamadas (…)».
Agregó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no tiene en la actualidad la obligación ni la responsabilidad de brindarle servicios de salud al accionante, toda vez que el mismo se encuentra «al día de hoy afiliado al régimen subsidiado con Caja de Compensación Familiar – Cajacopi de Atlántico», correspondiéndole a dicha entidad la prestación de los servicios médicos requeridos.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al analizar el material probatorio allegado al proceso, se tiene que el señor Jefferson Andrés Peinado Silva, de acuerdo a la orden administrativa de personal del 8 de junio de 2012, fue retirado del servicio militar por disminución de la capacidad laboral y que tampoco hacia parte del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, pues ya había sido definida su situación médico laboral.
A folio 95 del expediente se evidencia que en efecto el accionante estaba afiliado al sistema de salud del régimen subsidiado desde el 1º de octubre de 2011, con la Caja de Compensación Familiar – Cajacopi de Atlántico, con servicios médicos activos, según escrito de consulta adelantada ante el Ministerio de la Protección Social. Ahora, como lo ordenado a las entidades accionadas por el Tribunal Superior de Bogotá, al amparar el derecho a la salud fue que «dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este amparo, continúe prestando el servicio de salud necesario al actor para su tratamiento relacionado con el control de su condición de portador de VIH, (…)», hasta que se garantizara la afiliación del señor Peinado Silva al régimen general de seguridad social en salud «ya sea en el régimen contributivo o subsidiado», esta Sala observa que a pesar de que el derecho a la salud que en principio no está clasificado dentro de los derechos fundamentales de aplicación inmediata; se erige como tal en ciertos casos y, por consiguiente, susceptible de amparo por parte del juez de tutela, cuando por la trascendencia de sus alcances resulta imprescindible para la protección de otros derechos calificados como esenciales e inherentes a la persona humana, como son la vida y la integridad personal.
Derechos estos que indudablemente pueden verse comprometidos cuando se omite o retarde un tratamiento médico o una intervención quirúrgica, y por ello, procede y se impone que a través de la tutela se protejan. De otra parte, el Decreto 1795 de 2000, por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en sus artículos 23 y 24 establece que los afiliados y beneficiarios, tienen derecho al sistema de Sanidad Militar y Policial.
No obstante lo anterior, la Constitución Política en su artículo 49 «garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud» y contempla que es deber del Estado de adelantar «una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran».
Por ello, la Corte Constitucional ha establecido que a las personas portadoras de VIH tienen derecho a una atención especial y así lo resaltó en sentencia T-523 de 2001: El denominador común que identifica a la jurisprudencia en este tema, se sustenta en la necesidad de los jueces constitucionales de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, haciendo especial énfasis en la protección de las garantías de las minorías marginadas.
Sin duda, los casos que involucran a un grupo de personas que suele ser objeto de distintas suertes de discriminación por causa de (i.) "la infección misma - con todos los temores que ella genera -", (ii.) la errada apreciación de que los infectados con V.I.H./SIDA forman parte de la población homosexual (tradicionalmente segregada), o (iii.) el hecho que el tratamiento de la enfermedad genera una serie de costos que no resultan "rentables" para las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud, exige atención especial por parte de los jueces de tutela con el propósito de asegurar los derechos que la Constitución reconoce a todos los individuos, garantizando las condiciones mínimas de bienestar a una persona que sufre de un mal grave, y evitar, además, que las entidades legalmente obligadas a prestar los servicios de salud, se eximan de su responsabilidad presentando argumentos, que ya han sido desestimados por la doctrina constitucional.
También ha considerado el máximo tribunal constitucional que en lo relativo a la terminación de la relación laboral de personas portadoras de VIH, se ha establecido una presunción, en virtud de la cual se presume que la terminación del contrato laboral tuvo lugar debido justamente a las condiciones de salud de la persona, evento en el cual le asiste derecho a la continuidad del servicio de salud, salvo que se demuestre lo contrario por parte de la entidad accionada, a quien se traslada la carga de la prueba.
A su turno, la Ley 972 de 2005, por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado a la población que padece enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH/SIDA, en su artículo 3º, consagra: Las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en lo de sus competencias, bajo ningún pretexto podrán negar la asistencia de laboratorio, médica u hospitalaria requerida, según lo aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a un paciente infectado con el VIH-SIDA o que padezca de cualquier enfermedad de las consideradas ruinosas o catastróficas.
Así las cosas, como lo ordenado a las entidades accionadas por el Tribunal Superior de Bogotá, al amparar el derecho a la salud fue que «dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este amparo, continúe prestando el servicio de salud necesario al actor para su tratamiento relacionado con el control de su condición de portador de VIH, (…)», hasta que se garantizara la afiliación del señor Peinado Silva al régimen general de seguridad social en salud «ya sea en el régimen contributivo o subsidiado», es claro que si ya se encuentra debidamente acreditado que el actor esta afiliado al régimen subsidiado de salud, con la Caja de Compensación Familiar – Cajacopi, es a dicha entidad y no a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a la que le corresponde continuar prestando los servicios médicos requeridos por el señor Jefferson Andrés Peinado Silva.
Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que la decisión impugnada, debe revocarse. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar, NEGAR el amparo solicitado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 10