CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 53433 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL6258-2014 Radicación n° 53433 Acta 14 Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte la impugnación que interpusieron ambas partes contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, el 7 de marzo de 2014, dentro de la acción de tutela que promovió JORGE ANDRÉS ALARCÓN ICO contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, LA FUERZA AÉREA COLOMBIANA.

ANTECEDENTES El señor Jorge Andrés Alarcón Ico instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Fuerza Aérea Colombiana, por considerar que se habían vulnerado sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso, a la seguridad social y a la salud, con ocasión de la decisión de retirarlo de la fuerza pública, pues hasta tanto no se le defina su situación médico laboral no era viable retirarlo del cargo, excluyéndolo del servicio médico en consideración a que padecía leucemia mieloide en fase crónica.

En sustento de su petición, el accionante afirmó que se incorporó al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana el 1 de octubre de 2013, como soldado con el objeto de prestar su servicio militar obligatorio; que se le asignó como sitio de la prestación del servicio el Grupo de Seguridad y Defensa de Bases del Comando Aéreo de Combate No. 4 de Melgar, Tolima, Tercer Contigente 2013; que al momento de ingresar a la institución, se le realizó un examen de incorporación, donde resultó apto para el servicio militar; que a los 45 días siguientes se le practicó un segundo examen, donde se declaró el mismo resultado; que a finales del mes de noviembre de 2013, cuando prestaba el servicio, presentó una primera recaída en su salud, ordenándose su hospitalización ante el área de sanidad de la FAC y, posteriormente, gracias a exámenes especializados, se le diagnosticó leucemia mieloide en fase crónica; que el 12 de diciembre de 2013, en el tercer examen practicado se le declaró no apto para la prestación del servicio militar y se le exhortó a que gestionara por sus medios propios la prestación del servicio de salud, ya que a partir de esa fecha quedaría desvinculado de la institución y, por ende, desafiliado del sistema de salud; que el 30 de diciembre de 2013, se dispuso el desacuartelamiento del servicio militar obligatorio, el cual se hizo efectivo, mediante la Orden Administrativa de Personal No. 1- 002- 2014 de febrero de 2014 por parte de la Fuerza Aérea Colombiana; que teniendo en cuenta la grave enfermedad que padece no podía la accionada privarlo de la atención médico asistencial que actualmente requería, ni era ajustado retirarlo del servicio; que adquirió la condición de soldado de aviación, por haber pasado los dos exámenes médicos.

Con base en este sustento fáctico, el accionante pretende que se amparen los derechos fundamentales invocados y que, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada suspender los efectos jurídicos del Acto Administrativo No. 1- 002/2014, por medio de la cual se ordenó el retiro del servicio militar, así como que se ordene la práctica de la Junta Médico Laboral, para establecer la disminución de la pérdida de la capacidad laboral, origen de la enfermedad y secuelas y, además, la continuación en la prestación de los servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos y demás que requiera el tratamiento de sus enfermedades y la definición de su situación militar, por cuanto había sido retirado del servicio, sin la expedición de la libreta militar y sin conducta.

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, luego de admitir la acción de tutela y notificar a la accionada, mediante fallo de 7 de marzo de 2014, concedió el amparo deprecado, en el sentido de ordenar a la accionada que vinculara nuevamente al servicio de salud al accionante, con el objeto de garantizarle un tratamiento médico integral, proporcionándole al mismo todos los medicamentos tratamiento y demás que necesitara estuviera o no incluidos en el POS.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal consideró que el derecho a la salud era fundamental, de acuerdo con la doctrina de la Corte Constitucional, como la vertida en la sentencia T- 003 de 2009; que debía tenerse presente la diferencia entre los soldados conscriptos y los soldados regulares, pues el accionante tenía la calidad de conscripto, pues se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, en virtud del deber constitucional y del deber impuesto por la Ley 48 de 1993; que el retiro se había dado al mes quinto de haber comenzado a prestar dicho servicio; que, en esta medida, no podía entrar a revocarse la orden administrativa por medio de la cual se ordenó su desacuertelamiento debido a que no existía una relación laboral y, por tanto, también debía abstenerse de ordenar la valoración por parte de la Junta Médico Laboral, para determinar la pérdida de la capacidad laboral; que, en un caso similar, la Corte Constitucional, en la sentencia T- 737 de 2013, había ordenado la continuación de la prestación del servicio de salud, así como habían pronunciamientos del Consejo de Estado en tal sentido; que se concluía que la tesis jurisprudencial vigente reconocía el derecho a la salud y la prestación del servicio, una vez se produjera el retiro del soldado o del soldado conscripto, según fuera el caso, cuando se advirtiera que existía un grave peligro para la vida; que no importaba si se trataba de una enfermedad profesional o común; que el accionante padecía una enfermedad ruinosa y progresiva e incurable, pero que podía ser tratada para dar unas condiciones de vida digna, por lo que debía someterse a tratamiento médico; que siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la del Consejo de Estado se ordenaba la continuación en la prestación del servicio a la salud, pero no se ordenaba su reintegro del accionante, por haberse declarado no apto para el mismo.

La Nación, Ministerio de Defensa Nacional interpuso impugnación en contra de la anterior decisión, en la que alegó que el accionante padecía de la enfermedad desde hacía varios años, pero que solo vino a ser diagnosticada en el proceso de incorporación como soldado, por lo que la misma no tenía ninguna relación con los pocos días que estuvo al servicio de la institución; que si el accionante no contaba con el servicio de salud, podía afiliarse al régimen subsidiado; y que resultaba improcedente la realización de la Junta Médico- Laboral, por cuanto solo era para personas que se encontraran al servicio de la institución (folio 86-89 del cuaderno principal).

Por su parte, el accionante, en su escrito de impugnación, dijo, debía ordenarse la Junta Médico- Laboral, para que se le definiera su situación, pues a la luz del Decreto 094 de 11 de enero de 1989, dentro de sus destinatarios, no se hacía la salvedad de los soldados conscriptos; que esta norma no diferenciaba, para efectos de realizar la Junta Médico- Laboral entre los soldados profesionales o quienes lo eran por mandato constitucional, sino que simplemente se refería a soldados; que si bien era cierto que no había tenido una relación laboral con la institución, lo cierto era que la entidad estaba obligada a definirle su situación médico- laboral, pues debía determinarse la pérdida de la capacidad laboral, para que le fuera otorgada su pensión de invalidez (folio 82- 84 del cuaderno principal).

CONSIDERACIONES Frente a los cuestionamientos que presenta la entidad accionada en el presente asunto, en cuanto a la improcedencia del amparo constitucional, la Corte encuentra que no le asiste razón a aquélla, pues se presentó en el caso del actor una vulneración a su derecho a la salud, que justifica plenamente la intervención del juez constitucional, tal como lo determinó el Tribunal, motivo por el que su decisión deberá ser confirmada.

Del escrito de tutela y de las pruebas allegadas al plenario, en el caso concreto, se observa que el accionante se vinculó a la Fuerza Área Colombina el 1 de octubre de 2013, con la finalidad de prestar el servicio militar obligatorio, para lo cual le fueron practicados dos primeros exámenes que lo declararon apto para el servicio, sin que en ellos se detectara el padecimiento de ninguna enfermedad que le impidiera prestarlo.

Tan solo fue con el tercer examen de incorporación, a finales de noviembre de 2013, y luego de una fuerte recaída en su estado de salud, que se le detectó la enfermedad de leucemia mieloide crónica, lo cual fue motivo más que suficiente para que la institución lo declarara no apto para el servicio y lo exhortara, para que gestionara por sus propios medios el servicio de salud (folios 16 a 28 del cuaderno principal).

De lo anterior, encuentra la Corte que el accionante, al momento en que le fue diagnosticada su grave patología, se encontraba incorporado a la vida militar, pues el examen médico inicial lo había calificado como apto para el servicio y, en virtud de éste, se encontraba en las instalaciones del Comando Aéreo de Combare No. 4 de Melgar, Tolima, Tercer Contingente, en calidad de soldado conscripto, de conformidad con el artículo 47 del Decreto 2048 de 1993, por lo que la enfermedad que actualmente lo aqueja se presentó en momentos en que estaba al servicio de las Fuerzas Militares o bajo su tutela, razón por la cual, como lo ha sostenido esta Sala en casos similares, está en cabeza de las mismas la atención integral en salud del actor, pues resulta indudable que, en estos casos, el Estado debe proteger y resguardar a quienes las personas que están bajo su amparo, entre ellos quienes se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, por lo que la institución castrense no puede exonerarse de esta responsabilidad, ni siquiera bajo la consideración de que la enfermedad no se causó con ocasión de los pocos días de prestación del servicio militar.

En casos de similares dimensiones al presente, esta Sala, en la sentencia de 24 de agosto de 2011 (Rad.34027), sostuvo que: En consecuencia, Cárdenas se encontraba incorporado a la vida militar, pues el examen médico inicial lo calificó como apto, razón por la cual se encontraba en las instalaciones del Batallón Capitán Antonio Ricaurte, en calidad de conscripto (Artículo 47 del Decreto 2048 de 1993); la patología que lo aqueja se presentó en momentos en que estaba al servicio de las Fuerzas Militares o bajo su tutela, pues no de otra manera se explica que se encontraba en sus instalaciones, razón por la que está en cabeza de las mismas su atención de forma integral; debe precisarse que es deber del Estado proteger y resguardar en su vida, salud e integridad a las personas que están bajo su amparo, entre ellos, quienes se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, por lo que no pueden las entidades castrenses accionadas desamparar a quien decidió voluntariamente hacerse parte de ellas y que se incorporó a esa actividad, sin que sean atendibles las justificaciones de índole procedimental o administrativo que se invocan en los escritos de impugnación. Debe precisarse que corresponde a las entidades estatales, máxime a las Fuerzas Militares, responder por quienes están bajo sus órdenes, sin que sea admisible, como acontece en el sub lite, desconocer la calidad de quienes se incorporan, pues se exige mayor control y cuidado por la delicada tarea que se les confía, de modo que están llamados a responder, dado que no existe excluyente de responsabilidad por el hecho de que, se repite, al momento de sufrir el padecimiento, Luis Eduardo Cárdenas estaba bajo la tutela del Ejército.

De la misma manera, en la sentencia de 29 de enero de 2013 (Rad. 41443), se dijo que: En este orden ideas, a pesar de las razones expuestas por la Dirección de Sanidad Naval la impugnación no está llamada a prosperar, debido a que si bien es cierto a que la obligación de afiliar o de prestar directamente la seguridad social en salud, cuando así se imponga, perdura mientras el subordinado se encuentre ligado contractualmente con el empleador, o en cumplimiento de un deber legal, como en este caso, no obstante, excepcionalmente va más allá de la relación laboral, en algunas eventualidades.

Al respecto en la sentencia T-516 de 2009 se exponen de manera clara los eventos en los que deberá inaplicarse la regla general del régimen especial de las Fuerzas Militares y de Policía, que establece que estarán cubiertas por el Sistema de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y para la Policía Nacional, solamente las personas que cumplan con los requerimientos taxativamente consagrados en la ley.

Dicha sentencia, señala 3 situaciones en que el Estado garantizará a los ex miembros de las fuerzas militares y de policía la continuidad en la prestación de los servicios de salud, así: “….Desde sus primeros pronunciamientos la Corte ha establecido que la continuidad del servicio prestado por el sistema general de salud hace parte del derecho a la salud.

Para la Corte, esta exigencia se deriva directamente del principio de eficiencia del sistema de seguridad social, puesto que solo un servicio que garantice la continuidad puede brindarse de manera oportuna y, por tanto, conseguir el efecto para el cual ha sido creado [16]. En esta dirección ha establecido la Corte que toda persona tiene derecho a que la prestación del servicio no sea interrumpida repentinamente antes de la recuperación o estabilización del paciente.

Además, ha dicho que es violatorio que se suspenda la prestación del servicio de salud a una persona que se encuentra en tratamiento de cualquier tipo, aun cuando la relación jurídico-formal que se establece entre la institución y los usuarios [17], cuando ello amenaza su derecho a la vida, a la integridad física o a la salud, comprendiendo ella también “aquellas situaciones en las cuales se afecte de manera directa y grave el mínimo vital necesario para el desempeño físico y social en condiciones normales” [18].

Ahora bien, aunque el Sistema de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y para la Policía Nacional es un régimen diferente al Sistema General de Seguridad Social formulado en la Ley 100 de 1993, se inspira en los mismos principios de solidaridad, eficiencia y universalidad. Por esta razón, también la Corte ha ordenado la protección del principio de continuidad en la prestación del servicio de salud en el caso de los miembros de las fuerzas militares, ante determinados supuestos fácticos.

La regla general en la materia consiste en que las fuerzas militares y de policía deben vincular a su sistema de seguridad social a quienes se encuentran a su servicio, y que esta obligación cesa en el momento en el cual la persona es desincorporada de la institución, sin importar cuál sea el motivo [19]. Como lo indica la norma, esto es igualmente aplicable a los jóvenes que prestan el servicio militar obligatorio, pues aunque ellos no tienen una relación laboral o profesional con las instituciones, se encuentran al servicio de las mismas en cumplimiento de un deber constitucional, y ello genera un deber correlativo de la Nación de proteger su salud e integridad física.

Pero la Corte ha estudiado hasta el momento tres tipos de situaciones que exigen la inaplicación de la anterior regla. El primero de ellos se configura cuando la persona adquirió una lesión o enfermedad desde antes de incorporarse a las fuerzas militares, la cual representa una amenaza cierta y actual del derecho a la vida en condiciones dignas, y del derecho a la integridad física.

En este caso, la dependencia correspondiente de sanidad militar debe continuar brindando atención médica integral (i) si la enfermedad o lesión preexistente no fue detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso, debiendo hacerlo, y (ii) se agravó como consecuencia del servicio militar [20]. El segundo tipo de excepciones se genera en los eventos en que la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del servicio.

Cuando ello ocurre, las fuerzas militares o de policía deben continuar haciéndose cargo de la atención médica si la lesión o enfermedad (i) es producto directo del servicio [21]; (ii) se generó en razón o con ocasión del mismo [22]; o (iii) es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía [23]. Por su parte, el tercer tipo de excepciones lo constituyen los casos en los cuales la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida [24].

Las situaciones mencionadas, que no tienen el carácter de excepciones taxativas, constituyen la materialización del principio de continuidad, y generan a favor de quienes sirven a la Nación mediante las armas, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares y de la policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, aun cuando se han desincorporado de la institución.” (Negrilla y Subrayado fuera de texto) Es preciso aclarar que aunque en la anterior jurisprudencia se resolvió el caso de un soldado que prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, es perfectamente aplicable por analogía al presente caso, pues lo que se ordena es la protección del principio de continuidad en la prestación del servicio de salud en el Régimen Especial del Sistema de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.

Así mismo, en sentencia T-411 de 2006, la Corte Constitucional señaló: “Al amparo de la jurisprudencia de esta Corporación, es claro que las personas que prestan el servicio militar tienen derecho a acceder a los servicios médicos en salud a costa de las instituciones de la Fuerza Pública, de acuerdo con las siguientes reglas: (i) Durante todo el tiempo de prestación del servicio militar mientras se encuentre vinculado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional;

(ii) Aún después de su desacuartelamiento, cuando se trate de afecciones que sean producto de la prestación del servicio o (iii) cuando el padecimiento, siendo anterior a éste, se haya agravado durante su prestación, siempre que se cumplan las dos condiciones anteriormente señaladas, esto es, que la información suministrada al momento de la evaluación médica de ingreso haya sido veraz, clara y completa respecto del estado de salud del conscripto y que la lesión preexistente se hubiere agravado de forma sustancial en razón de las actividades desarrolladas durante la prestación del servicio y debido a las deficiencias de los servicios médicos de la unidad militar en la que se encontraba.” De conformidad con lo antes expuesto, a pesar de que el accionante hoy no ostenta la calidad de afiliado, así como tampoco de beneficiario del sistema de salud de las fuerzas militares, por razones de índole constitucional y para salvaguardar los derechos fundamentales que eventualmente se puedan vulnerar con ocasión de la falta de servicio médico asistencial, se hace necesario acceder a la protección solicitada.

Vistas así las cosas, no le asiste razón a la entidad impugnante y, en esta medida, deberá ser confirmado el fallo de primera instancia en cuanto ordenó la continuación en la prestación del servicio de salud al actor. Ahora bien, por su parte, el accionante alega en su impugnación al fallo que en su caso procedía ordenar la Junta Médico- Laboral, por cuanto, si bien no tenía una relación laboral con la institución, lo cierto era que este beneficio operaba para cualquier soldado y a la luz del Decreto 094 de 1989 no se discriminaba de si se trataba de soldados conscriptos o profesionales, por lo que tenía derecho a que le fuera definida su situación médica y el porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

Para la Sala no merece ningún reparo la consideración del Tribunal, en cuanto a la improcedencia de la Junta Médico- Laboral para la situación del actor, por cuanto éste no tuvo una relación laboral con las Fuerzas Militares que justifique la práctica de ésta, dado que se trataba de un soldado conscripto, al haberse vinculado desde el 1 de octubre de 2013 y haber permanecido en esta calidad, hasta el momento del retiro, es decir, hasta febrero de 2014, momento en el cual se expidió la orden administrativa 1- 002/2014 que ordenó el descuartelamiento, por lo que a la luz del Decreto 1796 de 2000 y teniendo solo 5 meses de los 12 meses que se exigen para la prestación del servicio militar obligatorio, es por lo que la citada Junta no puede ordenarse en el caso concreto.

En consecuencia, el fallo impugnado debe ser confirmado. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 13