República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 58999 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL6226-2015 Radicación n.° 58999 Acta 15 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por JHON BAIRON CORREA BELTRÁN contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES El señor JHON BAIRON CORREA BELTRÁN instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, seguridad social, igualdad y mínimo vital presuntamente vulnerados por la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.

Señaló que prestó el servicio militar obligatorio en condición de soldado regular, en el Batallón de Infantería de Selva No. 24 “General Luis Carlos Camacho Leyva”; que adquirió la enfermedad de « LEISHMANIASIS »; que en la Junta Médico Laboral No. 70286 celebrada el 24 de junio de 2014 se le asignó: « 05 índices de lesión en literal b “Enfermedad Profesional” por la patología leishmaniosis, sin embargo se señaló un 0% de pérdida de capacidad laboral »; que «comparada mi junta con la junta médica laboral No. 70640 del 14 de agosto de 2014 se puede observar que se le asignó 05 índices de lesión literal b “Enfermedad Profesional” por la patología de leishmaniosis, pero a ésta se le asignó un 13,5% y a mí el 0%.» Afirmó que se configuraba un perjuicio irremediable porque al no haberse señalado el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, no ha podido hacer efectiva la indemnización a la que tiene derecho y que, si bien, podía acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esos procesos podían tardar 3 o 4 años.

Con fundamento en lo expuesto solicita que se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar que revise la Junta Médico Laboral definitiva para que asigne el porcentaje de incapacidad, de acuerdo con el artículo 87 del Decreto 094 de 1989. (fol. 1) II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de marzo de 2015, admitió la acción interpuesta y ordenó notificar a la parte accionada para que ejerciera su derecho de defensa.

Durante el término de traslado, las accionadas guardaron silencio. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 19 de marzo de 2015, negó el amparo solicitado; consideró que el actor no había solicitado la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, siendo el medio idóneo para discutir su inconformidad frente a la decisión de la Junta Médico Laboral, sin que pudiese ahora acudir a la acción de tutela como una instancia adicional; agregó que: menester es resaltar que el Acta de la Junta Médica Laboral No. 70286 del 24 de junio de 2014, fue notificada al accionante el 9 de septiembre de 2014, razón por la cual los 4 meses con los que contaba para convocar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, expiró el pasado 9 de enero del presente año, razón por la cual no es posible alegar una vulneración a los derechos invocados, pues cabe destacar que la Acción de Tutela es un mecanismo creado para que toda persona pueda obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que sean vulnerados o amenazados por autoridad pública o en eventos específicos por los particulares, como ya se anotó, pero no cuando estos se encuentran quebrantados o en riesgo por culpa atribuible a su titular III.

IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión de primera instancia, para cuyo efecto insistió en que no se había tenido en cuenta que a su compañero, Hermis Andrés Hernández, así como a Cristian Camilo Alzate, quienes se encontraban en su misma situación, sí les otorgaron un porcentaje de pérdida de capacidad laboral; indicó que no convocó al Tribunal Médico Laboral porque cuando se enteró de la decisión de la Junta Médica un sargento le dijo que estaba bien calificado y, al acudir a un consultorio jurídico, le indicaron que sólo le quedaba acudir a la acción de tutela; que podía pedir una reparación al Estado pero para ello necesitaba que la Junta Médico Laboral le otorgara el porcentaje de invalidez.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede acudir ante las autoridades judiciales para que se le salvaguarden los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o, excepcionalmente, de los particulares.

Por expresa disposición del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, esta vía sólo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual evidencia su carácter eminentemente excepcional y subsidiario. En el sub lite, pretende el actor que se por vía de la acción de tutela se ordene la revisión del dictamen emitido por la Junta Médico Laboral, con el fin de que asigne el porcentaje de disminución de capacidad laboral al que estima tener derecho.

Sin embargo, no es posible acceder en esta sede a lo pretendido, tal como lo declaró la primera instancia, por cuanto, como se anotó en líneas anteriores, una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que se puede hacer uso para proteger los derechos fundamentales, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho.

Efectivamente, el accionante está atacando por esta vía el acto administrativo a través del cual la autoridad médico laboral de las fuerzas militares determinó que la afección de « leishmaniasis » no ameritaba la asignación de pérdida de capacidad laboral; decisión que debió recurrir ante el Tribunal Médico Laboral y de Policía y de persistir su inconformidad, ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que podía solicitar y controvertir pruebas, así como desvirtuar los argumentos de la contraparte con plena observancia del debido proceso, como así lo establece el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000:

ARTICULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. Lo anterior, se acompasa con el criterio que sobre esta materia expuso la Sala en sentencia STL729-2015, rad. 57407 y STL5352-2014, 30 abril de 2014, rad. 53507: De manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con la que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.

Observa la Sala que en este asunto el accionante, si así lo considera, puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para formular allí sus inconformidades respecto de las decisiones de primera y segunda instancia tomadas por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía, a efectos de que sea el juez natural quien defina sobre tal discrepancia, esto es, sobre la calificación del origen de sus padecimientos, así como el porcentaje de disminución de capacidad laboral, pues tal litigio no puede resolverse en sede constitucional, y por lo tanto no es viable dispensar la vía idónea.

Frente al argumento que presenta el actor sobre la vulneración del derecho a la igualdad, en relación con los casos de dos compañeros que, afirma, sufrían la misma afección y a quienes se les determinó el porcentaje de disminución de capacidad laboral, debe indicar la Sala que, tratándose de una condición de salud, no puede realizarse tal comparación, sólo las autoridades médicas cuentan con la experticia científica y los elementos de juicio para establecer en cada uno de los casos que se sometan a su escrutinio si las personas evaluadas, acorde con su particular estado de salud, el desarrollo de las afecciones, entre otras consideraciones, sufren o no una pérdida de capacidad laboral, obsérvese que, en todo caso, el actor fue calificado bajo el numeral 10-003 del Decreto 094 de 1989, mientras que a Hermis Hernández y Cristian Alzate se les asigno el numeral 10-004 y que, asimismo, presentaban distintos conceptos de especialistas en el acápite IV del dictamen, por lo que no puede concluirse que se encuentren bajo los mismos supuestos de hecho.

(fol. 36 a 42) Con todo, se reitera que tal inconformidad debe ser planteada por el actor ante las instancias competentes, pues corresponde a éstas determinar si hay lugar o no a revisar o modificar el dictamen, no siendo admisible acudir a este medio de forma principal, sin haber ejercitado una actividad administrativa mínima previa, ello en atención al carácter residual de la acción de tutela, que la convierte en la última herramienta de la que se puede hacer uso para proteger los derechos fundamentales, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho.

Conforme a las anteriores consideraciones se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado por las razones expuestas en la presente sentencia.

SEGUNDO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 8