República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 64011 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL622-2016 Radicación n ° 64011 Acta n° 02 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el BATALLÓN A.S.P.C. No. 30 GUASIMALES contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta el 12 de noviembre de 2015, dentro de la acción de tutela que promovió HEYNER SANABRIA MERCHÁN contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL y el DISPENSARIO MÉDICO DE CÚCUTA, trámite al que se vinculó al MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL, al COMANDANTE GENERAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, al DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD, el DIRECTOR DEL BATALLÓN A.S.P.C. No. 30 GUASIMALES y al COMANDANTE DEL GRUPO HERMOGENES MAZA..

ANTECEDENTES El accionante promovió queja constitucional con el fin de proteger sus derechos fundamentales al debido proceso, vida, salud, igualdad y dignidad humana. Indicó que le realizaron todos los exámenes para prestar el servicio militar, que fue declarado apto e ingresó al Ejército el 14 de junio de 2011; que con ocasión al mismo presentó una patología y fue valorado por la Junta Médico Laboral No. 59509 del 22 de mayo de 2013, la cual le determinó como secuelas «A) CALLO OSEO DOLOROSO EN CLAVÍCULA DERECHA CON MODERADA LIMITACIÓN FUNCIONAL Y A) CALLO OSEO DOLOROSO DE SEGUNDO DEDO, NO ALTERA LA DINÁMICA DE LA MARCHA»; sin embargo, posteriormente, le empezó una afección en los oídos -HIPOACUSIA-; por lo que se hizo una valoración y le prescribieron una función auditiva periférica anormal bilateral y se le ordenó una atención médica especializada; que el 1º de julio de 2015 presentó derecho de petición, ante la Dirección de Sanidad Militar, pero solo le manifestaron que su situación médico laboral ya había sido definida.

Aseveró que también radicó solicitud ante el Dispensario Médico de Cúcuta pero no obtuvo respuesta. Señaló que no buscaba una nueva valoración sino que en virtud del servicio y después de un tiempo, empezó a padecer otros quebrantos de salud que lo estaban llevando a una grave depresión y que no contaba con los recursos ni con los medicamentos necesarios.

Aclaró que con la acción de tutela no pretendía la protección del derecho de petición y por ende solicitó que se procediera a la activación inmediata de sus servicios de salud y, en consecuencia, se ordenara a la entidad la práctica de una nueva valoración en virtud de la otra afección que desarrolló con ocasión a la prestación del servicio junto con todo el tratamiento integral para su recuperación y por último los gastos de desplazamiento, alojamiento y alimentación, en el evento que fuera atendido en otra ciudad.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 29 de octubre de 2015 el Tribunal dio trámite a la acción de tutela y vinculó al Ministro de Defensa, al Comandante del Ejército Nacional, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, al Director General de Sanidad, al Comandante del Batallón A.S.P.C. No. 30 Guasimales y al del Grupo Hermógenes Maza.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional indicó que el actor no tenía derecho a convocar nueva junta médico laboral porque le prescribieron los términos para convocar al Tribunal Médico de Revisión, de manera que le quedaba acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. El Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 HERMOGENES MEZA señaló que hubo una imprecisión al vincular a esa dependencia dado que no tenía competencia directa con la prestación del servicio de salud pues su función era la de adelantar operaciones militares; señaló que el encargado era el Dispensario Médico.

El Batallón de A.S.P.C. No. 30 Guasimales Establecimiento de Sanidad aclaró que el accionante no ostentaba la calidad de beneficiario del Subsistema de Salud y por ende no cumplía con los requisitos para recibir atención médica; que la competencia para activar al actor al Sistema era solo de la Dirección General de Sanidad Militar. Señaló la improcedencia constitucional para acceder al subsidio de gastos de estadía y demás accesorios, como los viáticos.

Por último dijo que el accionante era beneficiario en la Entidad Cooperativa Sol de Salud del Norte, lo que indicaba que tenía a su alcance el servicio médico. Por fallo del 12 de noviembre de 2015 el Tribunal concedió el amparo y ordenó que en el término de 5 y no mayor de 10 días fuera autorizada la atención médica al actor junto con la debida valoración por un otorrinolaringólogo; y que después de lo anterior, se convocara a la Junta Médico Laboral para que se determinara el estado físico y mental de Sanabria Merchán. Expresó que había quedado demostrado que el actor prestó servicio militar, sufrió una enfermedad estando al servicio que desmejoró con el paso de tiempo y que no había logrado su recuperación por cuanto no contaba con ningún tratamiento médico pues no estaba afiliado al sistema de salud de las Fuerzas Militares; sin embargo, enfatizó que la entidad no podía desatender a quien le había prestado sus labores y por causa del mismo sufrió lesiones, es así que debía suministrarle todos los servicios médicos.

En relación a la junta médico laboral y con apego a jurisprudencia de la Corte Constitucional, aclaró que si bien el accionante no interpuso ningún recurso en contra del acto administrativo que le determinó una pérdida de capacidad laboral del 30.63%, lo cierto era que él ahora padecía una Hipoacusia por lo que requería una nueva valoración. Finalmente, en relación al pago de gastos de traslado, hospedaje y alimentación, precisó que no podía acceder a ello puesto que no había allegado prueba alguna que demostrara la necesidad de los mismos y recordó el deber de solidaridad de los familiares.

IMPUGNACIÓN El Batallón de A.S.P.C. No. 30 Guasimales Establecimiento de Sanidad impugnó la decisión y señaló los argumentos iniciales. CONSIDERACIONES En materia de derechos a la seguridad social y la salud, esta Sala ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, toda vez que de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes, y ello mismo se predica de la salud.

Tratándose de ex miembros de la Fuerza Pública que durante el tiempo de prestación de su servicio contrajeron enfermedades, sufrieron accidentes, fueron víctimas de acciones bélicas o, en general, afrontaron eventos que afectaron su estado de salud, que les generaron secuelas y limitaciones irreversibles, esta Corte ha reiterado que existe en cabeza del Estado un especial deber de solidaridad y protección de tales ciudadanos, quienes ingresaron al servicio de la Fuerza Pública en óptimas condiciones, pero al momento de su retiro presentaron un serio detrimento, que limita de manera considerable sus condiciones de vida y su capacidad para procurarse el propio sustento y el de sus familias como consecuencia de hechos acaecidos durante o con ocasión del servicio.

En este caso se tiene que a folio 64 está el acta de Junta Médica Laboral 59509 de 22 de mayo de 2013, en la que a Heyner Sanabria Merchán se le fijó una pérdida de la capacidad laboral del 30.63% por lesión que « ocurrió en servicio por causa y razón del mismo», para lo cual, según consta en la misma acta, se tuvieron en cuenta los dictámenes de los especialistas de ortopedia y odontología. Igualmente obra en el expediente una valoración de audiometría practicada el 17 de abril de 2013 en la cual se le diagnosticó, en ambos oídos, una Hipoacusia mixta de leve a moderada simétrica y por lo que se le recomendó controles auditivos semestrales, uso de protectores auditivos en ambientes de ruido, control con el médico tratante y valoración con ORL.

Es así que en un caso de similares contornos, esto es, CSJ STL 5910-2014 del 7 may 2014, la Sala señaló: Se infiere que la posición de la accionada para justificar la suspensión de los servicios médicos, es que el accionante no ostenta la condición de afiliado o beneficiario del Sistema de Salud de esa Institución y además, porque, el concepto emitido por el Tribunal Médico Laboral, sólo es posible una única vez, argumentos que no son de recibo por parte de esta Corporación, pues así se explicó en casos anteriores, como en la sentencia de 9 de octubre de 2013, radicado 50399, en la cual esta Sala tuvo la oportunidad de debatir sobre idénticas circunstancias fácticas, y en esa ocasión precisó: « Tratándose de ex miembros de la Fuerza Pública que durante el tiempo de prestación de su servicio contrajeron enfermedades, sufrieron accidentes, fueron víctimas de acciones bélicas o, en general, afrontaron eventos que afectaron su estado de salud, con secuelas y limitaciones irreversibles, esta Corte ha reiterado que existe en cabeza del Estado un especial deber de solidaridad y protección a tales ciudadanos; ello es así, porque la incorporación genera sobre el Estado específicas obligaciones referentes a la protección que deben brindar a la salud de sus miembros, responsabilidades que adquieren una especial connotación por causa de las características propias de la actividad militar, y que justifican el derecho del quejoso a reclamar de esos organismos estatales la atención médica requerida para conservar o recuperar su estado normal de salud, en principio porque agotado el reclutamiento tras un minucioso examen de las aptitudes y condiciones del aspirante, recae sobre el Ejército la carga de velar por su salud durante la prestación del servicio y aún con posterioridad cuando se presentan eventos como el ahora expuesto, ya que las Fuerzas Militares deben garantizar a quien se retira el reingreso a la vida civil en iguales condiciones de salud con las que llegó a la Institución. Además porque, como se estableció, el desacuartelamiento se produjo por la disminución de su capacidad psicofísica que lo afectó por causa y en ocasión de la prestación del servicio, y es por ello, que el Ejército Nacional debe proveer los requerimientos médicos posteriores a su retiro, dado que el desarrollo de una enfermedad adquirida durante la incorporación genera secuelas que no cesan por la culminación de la actividad milita.

Así las cosas, se ha entendido que los miembros de las Fuerzas Militares o del Ejército Nacional, que durante el desarrollo del servicio o con ocasión sufran menoscabo en su estado de salud y que se mantenga a futuro, y limite sensiblemente o de manera absoluta su adecuada calidad de vida, tienen derecho a que la correspondiente Institución les suministre, más allá de la fecha de su retiro o desacuartelamiento, la atención médica, quirúrgica, farmacéutica, terapéutica y los demás que resulten necesarios para hacer posible su plena recuperación o, según el caso, aliviar el sufrimiento, controlar los síntomas o manifestaciones de la enfermedad y si fuere posible, retardar su avance».

De otra parte, la importancia de la evaluación médica prevista en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, como ya se estableció, radica en la garantía que se le brinda a quien se retira del servicio, para reingresar a la vida civil en iguales condiciones de salud con las que llegó a la Institución, y en caso contrario, establecer la naturaleza y origen de la afectación, y determinar el tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria o farmacéutica requerida para su tratamiento y mientras se logre la recuperación, o en caso contrario, reconocer los derechos prestacionales a que haya lugar.

En sentencia de 26 de octubre de 2010, radicado 30203, ratificada el 14 de agosto de 2012, radicación 39415, esta Sala precisó en un asunto similar: «1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, el examen médico de retiro constituye una medida de obligatorio cumplimiento para la entidad accionada, que debe ser cumplida aún si el interesado no se presenta en la fecha en la cual es citado para tal efecto.

En ese sentido, la norma dispone que “[e]l examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.” “2.

No existe constancia dentro del expediente de que la entidad accionada hubiera citado al actor para la realización del citado examen médico de retiro y de que éste hubiese dejado de asistir, sin oponer alguna justificación. Tampoco obra prueba de que se haya dado lugar a la iniciación de un tratamiento médico que hubiera sido rehusado por el actor y que, como consecuencia, diera origen a un abandono del tratamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000.

Nótese que no fue sentada alguna declaración de las accionadas en tal sentido, que hubiere sido puesta en conocimiento del actor, para que la hubiese podido controvertir». Conforme con lo expuesto, resulta palmaria la vulneración de los derechos fundamentales del accionante por parte de la institución convocada a juicio, y en ese orden, se revocará el fallo impugnado para en su lugar, tutelar los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana de Luis Fernando Bedoya Álvarez, y ordenarle a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de este fallo, le continúe prestando la atención médica necesaria para el tratamiento de su dolencia y recuperación de su salud, hasta cuando se encuentre estable, de conformidad con la patología que padece; asimismo, se le practique una nueva valoración por parte del Tribunal o la Junta Médico Laboral para establecer su estado de salud, afectado por la patología que lo aqueja y que se generó por causa y en prestación del servicio, en los términos del artículo 8° del Decreto 1796 de 2000.

Dadas las consideraciones anteriores, se confirmara el fallo impugnado y se mantendrán las ordenes allí dispuestas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 2