Radicación n° 84217 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL6212-2019 Radicación n° 84217 Acta 17 Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Sala resuelve la impugnación presentada por NELSYIN DEL CARMEN VELÁSQUEZ HIDALGO, contra el fallo que profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 18 de marzo de 2019, dentro de la acción de tutela que instauró contra el JUEZ COORDINADOR y el COMITÉ DEL CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO y la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTÁ. I.
ANTECEDENTES Nelsyin del Carmen Velásquez Hidalgo promovió acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital y seguridad social, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Señaló, como fundamento del amparo constitucional, que a Jairo Alberto Giraldo Rojas, «Citador III de Juzgado Penal Municipal», le fue concedida licencia no remunerada por el período comprendido entre el 10 de febrero de 2017 y el 31 de enero de 2019; que, mediante resolución 043 del mismo 10 de febrero de 2017 fue nombrada «en provisionalidad» para ocupar esa vacante; que por sufrir tres (3) aneurismas cerebrales fue intervenida quirúrgicamente en diciembre de 2017, septiembre y octubre de 2018 con sus respectivas incapacidades para trabajar; que Jairo Alberto Giraldo Rojas presentó renuncia al cargo el 31 de enero de 2019, la que le fue aceptada en esa misma fecha; y que el 01 de febrero siguiente fue desvinculada del empleo por el hecho de cumplirse el objeto de la resolución mediante la cual se le nombró. Agregó que ante la inminencia de ser prolongada su incapacidad en la cita de control programada para febrero de 2019, le solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la «pensión por pérdida de capacidad laboral» y la «pensión por vejez» al considerar que cumplía con los requisitos mínimos para ello; que esta entidad le respondió que sólo hasta mayo de este año le podría resolver en ambos sentidos.
De otro lado, que ante esa situación le solicitó al Juez Coordinador y al Comité Interno del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio se le permitiera continuar con sus labores en el cargo ya desempeñado o en su defecto que fuera reubicada «en otro encargo y/o licencia» hasta cuando obtuviera una de las dos pensiones, a lo cual se le respondió en forma negativa mediante oficio de 20 de febrero de 2019, no obstante que en esas mismas peticiones puso de presente que debido a su desvinculación quedaba sin seguridad social, que a su vez esto agravaba el control médico con neurocirugía y además le impedía atender los gastos de enfermera personal; que tuvo que conseguir copagos y para los desplazamientos para su atención en salud.
Precisó que la desvinculación laboral de la que fue objeto le ha ocasionado «una seria y grave afectación», ya que su «única fuente de ingresos» correspondía al «sueldo que recibía». Además, porque a pesar de reunir los requisitos para acceder a la pensión de vejez, no podría recibirla sino hasta cuando Colpensiones expida el acto administrativo y la incluya en nómina, trámite que como mínimo se demora 4 meses y, porque desde marzo de este año quedó desvinculada de la EPS COMPENSAR, lo cual implica que no puede recibir los servicios en salud requeridos.
Finalmente, que todo lo anterior se agrava por ser una persona de la tercera edad. Solicitó, en consecuencia, se ampararan los derechos de raigambre constitucional reclamados y que, en procura de restablecerlos, se le ordenara a la autoridad accionada que procediera a su reintegro inmediato «al cargo de Citador de Juzgado Penal Municipal, el cual se [encontraba] vacante desde el 1 de febrero de 2019»; o al que en su defecto «disponga el Juez Coordinador y el Comité del Centro de Servicios Administrativos Judiciales del Sistema Penal Acusatorio» hasta tanto se le expediera a su favor «la resolución de pensión por parte de Colpensiones».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 5 de marzo de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela y dispuso el respectivo traslado a los accionados y vinculados. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá expuso que a la accionante se le cancelaron los salarios hasta el 31 de enero de 2019 y demás prestaciones; que el motivo de la desvinculación de la accionante fue el «resultado de la finalización de la vigencia de su nombramiento», el cual era conocido por ella desde el momento en que tomó posesión del cargo; que entre la fecha última citada y el 7 de marzo de 2019, fecha de su respuesta, no se había realizado nombramiento para el cargo dejado por Jairo Alberto Giraldo Rojas.
El Consejo Seccional de la Judicatura manifestó que no se le vulneraban los derechos fundamentales a la accionante porque «ya cumplió con los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de vejez» por tener 63 años de edad y 1316 semanas cotizadas a diciembre de 2018 según su historia laboral. También señaló que corresponde a los restantes accionados la definición de los nombramientos para dicho centro de servicios.
Colpensiones se opuso a la prosperidad de la acción con fundamento en que no tenía competencia para resolver sobre el reintegro laboral solicitado. La Sala Laboral del Tribunal de Bogotá, en fallo de 18 de marzo de 2019, concedió el amparo implorado y como consecuencia de ello, le ordenó al Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio: «SEGUNDO: (…) que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia reintegre a la actora al cargo que ocupaba, Citador de Juzgado Penal Municipal. «TERCERO: Advertir que la permanencia en provisionalidad de la accionante queda supeditada a que le sea reconocida la pensión de invalidez o vejez o, en su defecto, que el cargo sea ocupado por servidor público en propiedad, además, su desvinculación cumpla los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional. «CUARTO: En caso que no sea posible la vinculación de la demandante, entonces, la Rama Judicial – Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio deberá afiliarla al sistema de seguridad social en salud hasta tanto finalice su tratamiento o sea afiliada como pensionada».
III. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la sentencia de tutela con el fin de que se modificaran las órdenes impartidas así: i) señalar que su reintegro no sólo es en relación con el cargo ocupado anteriormente sino para «otro de igual o mejor categoría», toda vez que en dicho Centro de Servicios existen «muchos cargos en provisionalidad de igual categoría» y, por ende, en el evento de haberse provisto el cargo en el que laboraba, tendría que ser «reintegrada a otro del mismo nivel»; ii) ordenar el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones que dejó de percibir desde su desvinculación hasta el momento del reintegro; iii) determinar que en todo caso debe garantizarse «la prioridad» de su nueva vinculación porque con esa prevención se evitaría que, de llegar a ocupar el cargo un empleado «en propiedad» quedaría otra vez desvinculada y por lo tanto desprotegida y; iv) advertir que no entraña facultad alguna para que las autoridades accionadas no procedan a su vinculación, la orden expedida en el sentido que, de no ser posible su reintegro, la accionante debe ser afiliada «al sistema de seguridad social en salud».
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el asunto objeto de examen, los argumentos bajo los cuales la impugnante soporta su disenso con lo resuelto por el juez constitucional denotan, en primer lugar, aspectos que no fueron incluidos en el escrito de tutela, ya que se invoca la modificación de las órdenes atinentes a que el reintegro ordenado debe darse a otro «de mejor categoría», en la medida que la orden se circunscribió al cargo de Citador III de Juzgado Penal Municipal y, además, que se imponga condena correspondiente al «reintegro de los salarios y prestaciones sociales» dejadas de percibir desde su desvinculación hasta el momento del mismo reintegro.
Sobre situaciones no cuestionadas ante el juez constitucional de primera instancia no puede pronunciarse esta sala, pues se trata de hechos nuevos, es decir, no mencionados en el escrito de tutela ya que ello implicaría la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa de las autoridades accionadas y vinculados. Sobre el particular ha indicado esta corte: «(…) es cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores… También lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corso cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa».
(STC14922-2017, reiterada en la STC14271-2018). Ahora bien, en cuanto a que se modifique el fallo en el sentido que se ordene el reintegro a un cargo «de igual» categoría, es evidente la improcedencia del argumento porque la orden de ser reintegrada al cargo de «Citador[a] de Juzgado Penal Municipal» tiene esa precisa connotación, es decir, a un cargo del mismo nivel por cuanto hace referencia a la denominación del mismo en términos generales, no a uno en particular.
Tanto es así que la propia accionante admite que existen «muchos cargos en provisionalidad de igual categoría» o «mismo nivel» en el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio. Tampoco tiene éxito el cuestionamiento atinente a que debe garantizarse «la prioridad» de la vinculación de la accionante al cargo que ocupó o a otro de igual categoría, aún en el evento que para el mismo sea nombrado un empleado «en propiedad», pues de esa manera se evitaría una nueva desvinculación y desprotección de sus derechos fundamentales.
Ello porque en el mismo numeral tercero que contiene el aspecto en referencia se dispuso con absoluta claridad que «la permanencia» de la accionante en el cargo al que sea reintegrada «en provisionalidad», será hasta el momento en que se le reconozca la pensión de invalidez o vejez y que, para el evento que en dicho cargo sea nombrado un servidor público «en propiedad», la desvinculación de aquélla debe darse previo el cumplimiento de «los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional» para el efecto, lo cual supone una medida eficaz de protección de los derechos fundamentales amparados.
En cuanto al argumento que se haga advertencia en el sentido que, de no ser posible el reintegro en la forma ordenada, la afiliación de la accionante al sistema de seguridad social en salud no puede entrañar facultad o autorización para que las autoridades accionadas se abstengan de hacerlo, debe decirse que, en principio, se trata de una medida preventiva de cara a las circunstancias particulares del caso examinado.
En la sentencia CSJ STL3728-2017, donde se analizó el reintegro al cargo de una mujer embarazada, dijo esta sala que, si bien es cierto la medida que brinda el mayor margen de garantía y protección es la del «reintegro o renovación del contrato», también lo es que «en los eventos que ello no resulte posible, lo procedente es adoptar como medida de protección sustituta, “el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud”, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad», todo ello con base en la T-082 de 2012 de la Corte Constitucional en tanto se dijo en la misma que: «(…) el juez constitucional deberá decidir, en cada caso que examina, cuál es el alcance de las medidas de protección ― principales, como el reintegro o renovación del contrato, o sustitutas, como las prestaciones en materia de seguridad social en salud ― cuando han operado causas objetivas, generales y legítimas que ponen fin a la relación laboral.
Lo anterior obedece a dos razones primordialmente. La primera, que existe una imposibilidad de crear un estándar único de órdenes de reintegro o renovación, pues para esta Sala es claro que cada caso, cada labor o función, y cada empresa presenta posibilidades distintas para brindar la garantía de estabilidad de la alternativa laboral de la mujer gestante.
La segunda responde a que, si bien en un determinado caso la orden de reintegro puede ser fácticamente imposible, no se justifica dejar sin ningún tipo de protección a la mujer embarazada siendo procedente reconocerle, conforme a las particularidades del caso y como medida sustituta, las cotizaciones respectivas a seguridad social, después de la cesación de la relación laboral y hasta el momento en que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad».
Situación que sirve para señalar que no por eso la sentencia impugnada luce incoherente o contradictoria y, por ende, sujeta a ser modificada en tal sentido. Así las cosas, se confirmará la misma en su integridad. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: confirmar el fallo impugnado.
SEGUNDO: enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 11