CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 53505 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL6205-2014 Radicación n.° 53505 Acta 15 Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil catorce (2014). Decide la Corte la impugnación presentada por LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA y por la DIRECCIÓN DE SANIDAD SECCIONAL VALLE DE LA POLICÍA NACIONAL, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, dentro de la acción de tutela instaurada por xxx en calidad de agente oficiosa de su hijo xxx en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la POLICÍA NACIONAL SECCIONAL DE SANIDAD DE VALLE DEL CAUCA.
I.
ANTECEDENTES Xxx obrando como agente oficiosa de su hijo xxx, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la SALUD, en conexidad con los derechos a la VIDA EN CONDICIONES DIGNAS DE PERSONA DISCAPACITADA y DIGNIDAD HUMANA, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. En lo que interesa a la impugnación, refiere la peticionaria, que su hijo xxx, se encuentra afiliado al sistema de salud a través de la Policía Nacional Seccional Sanidad Valle del Cauca, en calidad de beneficiario de su padre el agente Olmedo Marín Prado.
Anota que su hijo xxx, a los ocho meses de vida sufrió una parálisis cerebral espástica, retardo mental y epilepsia, como consecuencia de una meningitis bacteriana, con ocasión de lo cual no controla esfínteres, perdió la movilidad de sus extremidades y depende de una persona que lo atienda las 24 horas debido a su incapacidad física. Destaca que el 31 de mayo de 2013, solicitó a través de derecho de petición, el suministro de pañales desechables (140 al mes), crema antipañalitis y pañitos húmedos, elementos que califica como necesarios para que el agenciado pueda llevar una vida digna, requerimiento que fue contestado el 4 de junio de 2013, donde se le indicó que tales elementos no se encuentran incluidos en el plan de beneficios de Sanidad Militar y de la Policía Nacional, por lo que su otorgamiento debe ser evaluado por el Comité Técnico Científico, trámite para cuyo adelantamiento se requiere diligenciar por el médico tratante el formato anexo No. 2.
Señala que el formato requerido fue diligenciado por la pediatría Martha Caicedo, el cual fue entregado el 31 de octubre siguiente en la Oficina de Referencia y Contrareferencia de la Policía Nacional Dirección de Sanidad Seccional Valle del Cauca, con miras a obtener el concepto favorable del Comité Técnico Científico. Asevera que el 14 de enero de 2014 la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional le indicó que «… una vez reunido el comité 47 de 2013 NO FUE APROBADO mi solicitud de Pañales Desechables, Pañitos Húmedos y Crema Antipañalitis, toda vez que NO HAY RIESGO INMINENTE PARA LA VIDA Y SALUD DEL PACIENTE».
Menciona que como madre del joven xxx, cuenta con escasos recursos económicos por lo que le resulta imposible asumir el costo de los elementos anotados, los que requiere con urgencia para mejorar las condiciones de vida de su hijo. Con base en tales supuestos, la peticionaria solicita que se amparen los derechos fundamentales de su hijo, y que para su efectividad se ordene al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional Seccional de Sanidad del Valle de Cauca «… autorizar el suministro de los pañales desechables (4 pañales diarios para un total de 120 pañales al mes talla L), requeridos por mi hijo xxx, los cuales fueron autorizados por la doctora Martha Caicedo – Pediatra de la Clínica Nuestra Señora de Fátima, médico tratante», asimismo se autorice el suministro de pañitos húmedos y crema antipañalitis.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 20 de febrero de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, admitió la acción de tutela, y ofició a la Nación –Ministerio de Defensa Nacional, « en cabeza del Ministro Juan Carlos Pinzón bueno, representado por el Presidente Juan Manuel Santos Calderón » y demás autoridades accionadas, a fin de que rindieran informe respecto a los hechos expuestos en ella.
La Presidencia de la República resaltó que el Jefe de Estado no es el representante legal de la Nación, como no lo es tampoco el Ministro de Defensa; que la acción de tutela está dirigida contra quienes debieron solucionar la situación de salud del hijo de la accionante, razón por la cual solicita se le desvincule del asunto por carecer de legitimación en la causa por pasiva.
El Jefe de la Seccional de Sanidad Valle de la Policía Nacional aseguró que no ha negado la prestación del servicio; que la formulación y dispensación de los medicamentos y de insumos está regulada y auditada por orden del Gobierno Nacional y se ejecuta en virtud de la formulación vigente que realicen los médicos tratantes. Que en el sub examen no existe fórmula médica que les indique que se encuentran en la obligación de suministrar los pañales desechables.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante fallo del 6 de marzo de 2014, concedió el amparo deprecado y ordenó a La Nación - Ministerio de Defensa Nacional, « en cabeza del Ministro Juan Carlos Pinzón Bueno, representado por el Presidente Juan Manuel Santos Calderón », a la Policía Nacional de Colombia y a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Valle del Cauca, autoricen y entreguen al joven xxx «…el suministro de pañales, crema antipañalitis y pañitos húmedos, de carácter necesarios, para el control de esfínteres, en las condiciones solicitadas por la pediatra tratante, garantizándole de manera integral los demás tratamientos y procedimientos médicos necesarios para atender la enfermedad que padece».
Para ello aludió a la legitimación de la actora para obrar como agente oficiosa del joven xxx, debido a que las dolencias que padece este último le impiden valerse por sí mismo, luego de lo cual hizo alusión al derecho a la salud y citó jurisprudencia constitucional sobre la procedencia del suministro de pañales, dada su conexidad con el goce de una vida en condiciones dignas y destacó que no existe discusión sobre la patología que aqueja al joven xxx, como tampoco acerca de los motivos que llevaron a la médico tratante –pediatra- a ordenar el suministro de los pañales, por lo que, ante la manifestación no controvertida de la peticionaria, referida a la ausencia de recursos económicos propios para asumir el costo de tales implementos, era procedente ordenar su suministro en las condiciones prescritas por la médico tratante.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la apoderada del Presidente de la República y de La Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la impugnó y solicitó su desvinculación de este trámite, por cuanto el Jefe de Estado no «“representa” al Ministro de Defensa », como se anota en la providencia atacada, tal como lo establece el artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 115 de la Constitución Política, por lo que las órdenes impartidas en su contra conllevan un claro desconocimiento de las competencias de las diferentes entidades del Estado.
También impugnó la Jefe de Sanidad Valle de la Policía Nacional y solicitó: i) se autorice el recobro del costo que debe asumir para el suministro de los elementos ordenados, a cargo del FOSYGA, y ii) se verifique la capacidad económica de la accionante para sufragar directamente los gastos que ocasione el servicio de salud autorizado por esta vía. IV.
CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
En el caso sometido a consideración, importa recordar que hoy día se ha reconocido que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo y no derivado o conexo como se entendía anteriormente, queda a un lado la tesis según la cual se le tenía como un derecho de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara a uno de linaje ius fundamental.
En ese sentido, la garantía constitucional según la cual toda persona pueda acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada dentro del derecho a la salud (art. 49, CP), ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que los servicios deben ser prestados.
De modo, que la protección de los servicios de salud hace relación con aquellos prescritos a las personas por su médico tratante, precisando que tal garantía constitucional no puede ser obstaculizada ni siquiera en aquellos eventos en los que el medicamento o procedimiento solicitado no esté incluido dentro de un plan obligatorio de salud, lo que resulta consecuente con el entendimiento según el cual la persona competente para decidir cuándo se requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y ser quien conoce al paciente, prevaleciendo aún sobre conceptos de comités técnicos científicos.
En el caso sub judice, se advierte que los argumentos de inconformidad expuestos por la Jefe de Sanidad del Valle del Cauca de la Policía Nacional, se hacen consistir en que debe revisarse la capacidad de pago de la peticionaria y en autorizar el recobro de los costos que genere el suministro de los elementos aludidos al Fosyga. Es así como, no existe controversia alguna en punto de los padecimientos que aquejan al joven xxx, y que encontró demostrados el tribunal a quo, que se traducen en un diagnóstico de epilepsia, retardo mental y parálisis cerebral.
Tampoco se desconoce que debido a tales afecciones de salud, la Doctora Martha Caicedo, pediatra de la Clínica Nuestra Señora de Fátima, diligenció el formulario Anexo No 2 requerido para el trámite de los procedimientos y servicios que están por fuera del Acuerdo 002/2001, y justificó la necesidad del suministro de los pañales así: «pte (sic) con parálisis cerebral sin control de esfínteres», pese a lo cual el comité técnico científico no aprobó su entrega al considerar que «NO HAY RIESGO INMINENTE PARA LA VIDA Y SALUD DEL PACIENTE».
En este sentido, se itera lo dicho en párrafos precedentes, en la medida que la salud es un derecho fundamental autónomo y de protección inmediata; y se encuentra acreditado en los autos que existe prescripción de una profesional de la medicina adscrita a la institución prestadora de servicios de salud. Luego, entonces, existiendo un concepto científico emitido por quien conoce la patología y requerimientos de su paciente, atendiendo la urgencia y necesidad de preservar la vida en condiciones dignas de quien lo requiere, no es menester que, en casos como el que aquí se expone, se deniegue su otorgamiento, pues justamente, se asume, que el galeno tratante es quien mejor puede establecer las circunstancias relativas a la idoneidad del medicamento o procedimiento que ordena para tratar las dolencias de sus pacientes.
En punto de la capacidad de pago como exigencia para el otorgamiento del medicamento a que nos hemos referido, baste con indicar que no desvirtuó la demandada la imposibilidad en que se encuentra la progenitora del actor para cubrir directamente los costos que demanda el tratamiento ordenado para el manejo de las enfermedades de su hijo, cuya prescripción, se repite, proviene del médico tratante.
Ahora, respecto de la improcedencia de ordenar el recobro de las sumas que demanden los medicamentos no incluidos en el plan integral de salud contenidos en el subsistema de las Fuerzas Militares y de Policía, al Fosyga, ya tuvo oportunidad esta Sala de la Corte de pronunciarse en sentencia CSJ STL4072-2013; al respecto se señaló: Finalmente, la viabilidad de ordenar el recobro del valor de los medicamentos y pañales ante el FOSYGA debe ser descartada, en atención a la condición especial del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y su autonomía frente al Sistema de Seguridad Social Integral concebido a partir de la Ley 100 de 1993.
La Corte Constitucional ha señalado al respecto que: “(…) ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela.
La Sala colige que en casos como el que se examina, por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218 (…)” Sentencia T 540 de 2002.
Tales consideraciones impiden acoger los argumentos expuestos por la Dirección de Sanidad Seccional Valle de la Policía Nacional para obtener la revocatoria del fallo impugnado. Cosa distinta ocurre respecto de los razonamientos expuestos por la apoderada del Presidente de la República, pues resulta cierto que, ni ésta autoridad, ni el Departamento Administrativo de la Presidencia, fueron convocados como accionados en este trámite constitucional, ya que las únicas entidades públicas que se identificaron como presuntas vulneradoras de las garantías fundamentales del petente, lo fueron el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Sanidad Seccional Valle de la Policía Nacional, tal como así se lee en el texto del escrito de tutela, sin que en aparte alguno del referido libelo demandatorio se expongan cuestionamientos frente al Presidente, quien además, tal como lo expone la impugnante, tampoco ostenta la condición de representante legal del Ministerio de Defensa, pues las entidades u órganos estatales se encuentran representados « para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo..(…) o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho », como lo prescribe el Art. 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En este orden de ideas, se modificará el fallo de primer grado, en el sentido de excluir al señor Presidente Juan Manuel Santos Calderón, del cumplimiento de las órdenes impartidas en el ordinal segundo de la parte resolutiva de la decisión, por no ser sujeto accionado en este asunto. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - MODIFICAR el fallo impugnado, en el sentido de excluir al señor Presidente Juan Manuel Santos Calderón, del cumplimiento de las órdenes impartidas en el ordinal segundo de la parte resolutiva de la decisión, por no ser sujeto accionado en este asunto. SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo demás la decisión de primer grado, por las razones expuestas en precedencia. TERCERO.- NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
CUARTO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � Así también lo ha decidido esta Sala de la Corte en sentencias como la del 29 de septiembre de 2009, Rad. 25777. 1 PAGE 14