CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 53709 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente STL6188-2014 Radicación n° 53709 Acta n°. 16 Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014) Decide la Corte la impugnación interpuesta por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la GOBERNACIÓN DE SANTANDER, contra el fallo de 25 de marzo de 2014, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el trámite de la acción de tutela instaurada por LUZ SMITH ORJUELA ORTIZ contra las recurrentes.

I.

ANTECEDENTES Solicitó la accionante la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al derecho de petición, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos y funciones públicas, a los «derechos adquiridos», así como a los principios de confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica, «interés legítimo en la carrera administrativa, respeto al mérito, la transparencia y publicidad de las actuaciones administrativas», presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas.

Manifestó que se inscribió en la Convocatoria No. 001 de 2005, al concurso público de méritos realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para el empleo número OPEC 29630, denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01, perteneciente a la Gobernación de Santander; que dicha entidad mediante Resolución N° 2137 de 8 de junio de 2012, expidió lista de elegibles en la que ocupó el puesto 56.

Adujo que el 23 de enero de 2014, radicó petición ante la Gobernación de Santander, con radicación No. 20140009234, en la que, solicitó información respecto a la planta de personal del cargo al que concursó, «(…) indagando, como están vinculados, en qué lugar, etc. el listado de vacantes enviadas a la CNSC; además, les requerí que hicieran solicitud a la Comisión (…) de autorización del uso de banco de elegibles, así como otros documentos tales como, el manual de funciones y otros »; sin que a la fecha de presentación de la tutela hubiera recibido respuesta de fondo, «ni me resuelve mi principal petición, cual es hacer la solicitud de autorización de uso de listas de elegibles a la CNSC, que es la entidad encargada de hacer estudio Técnico y decidir si procede o no su utilización como tampoco me adjunta los documentos, solicitados, dejando en vilo mis derechos.» En consecuencia, pidió que en el término de 48 horas se ordene: i) al Gobernador de Santander, resolver de fondo el derecho de petición y realice la solicitud de autorización del uso de listas de elegibles; y ii) a la CNSC realice estudio técnico de la listas de elegibles para proveer uno de los cargos de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01.

II. TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto de 11 de marzo de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción, vinculó a todas las personas que se encuentran en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo código 407, grado 1, de la Gobernación de Santander y ordenó notificar a los accionados para que ejercieran su derecho de defensa.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, indicó que las listas de elegibles reconocen el derecho adquirido a quien ocupa la primera posición, para ser nombrado en el empleo para el cual concursó, y condiciona el acceso a cargos públicos de los que se encuentren en las siguientes posiciones, a que se generen vacantes definitivas de empleos con similitud funcional para el cual concursaron, y a que les asista el primer orden de elegibilidad en estricta aplicación del principio de mérito, lo que se encuentra reglamentado en el Acuerdo 159 de 2011.

Solicitó su desvinculación de la tutela, tras considerar que no ha vulnerado derecho fundamental alguno, en razón a que la accionante al no obtener una posición meritoria que le genera el derecho a ser nombrada, le asiste una expectativa frente a la utilización de la listas de elegibles para la provisión de empleos en vacancia definitiva.

Concluyó que para que proceda la autorización de uso de listas, la entidad nominadora deberá remitir la información necesaria sobre las vacantes desiertas o con retiro de los nombrados con el fin de realizar el correspondiente estudio técnico, y así determinar el uso de las listas, pues dicha información reposa en cada entidad encargada del nombramiento.

La Gobernación de Santander, pidió declarar la improcedencia de la acción constitucional, dado que satisfizo el derecho de petición instaurado por la peticionaria mediante oficio No. 20140023587 de 13 de febrero de 2014, además que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la protección deprecada. Agregó que: «es visible que los empleos solicitados por la accionante fueron provisto ( sic) por quienes ostentan mejor derecho y ocuparon los primeros lugares en la lista de elegibles, en consecuencia la accionante hará parte del Banco nacional de lista de elegible por el término de 2 años, lo anterior según el numeral 4º del artículo 31 de la ley 909 de 2004 el cual establece que la lista de elegibles tendrán una vigencia de dos años, con las cuales efectuado uno o varios nombramientos con la personas que figuran en la lista de elegibles, los puestos de la lista se suplirán con los nombres de quienes sigan en orden descendente, y sobre ese mismo tema de vigencia de la lista de elegibles.» La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, concedió la protección reclamada, al considerar que respecto al empleo denominado Auxiliar Administrativo, Código 417, Grado 01 hoy 15, de la Gobernación de Santander, el ente territorial accionado no demostró que hubiese solicitado la autorización para el uso de la lista de elegibles conformada a la CNSC, con el fin de proveer los cargos que se encuentran en provisionalidad.

Del mismo modo, advirtió que tampoco se probó que dichos empleos tengan vacancia definitiva o desierta que no puedan ser provistos conforme al orden establecido en el Decreto 1227 de 2005. Por lo anterior, ordenó a la Gobernación que dentro del término de 48 horas, «solicite a la (…) “CNSC” que provea el nombre de las personas que deben cubrir las vacantes que quedan del empleo AUXILIAR ADMINISTRATIVO, CÓDIGO 407, GRADO 01 hoy 15, en caso de que estas existan de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005. » Igualmente «ordenar a la CNSC, que una vez recibida la anterior solicitud, (…) provea el nombre de las personas que deben cubrir las vacantes existentes para los empleos de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, CÓDIGO 407, GRADO 01 hoy 15, conforme al banco de la lista de elegibles.» (folio 134).

III. IMPUGNACIÓN La Gobernación de Santander impugnó la decisión. Indicó que una vez revisados los archivos del caso, observó que la peticionaria incurrió en actuar temerario, dado que los fundamentos fácticos, la protección ahora reclamada y las partes, tienen plena identidad con la acción formulada por aquella, en el trámite de tutela que fue adelantado ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Málaga – Santander.

Manifestó que respecto a la petición incoada por la reclamante, dio respuesta a la misma mediante oficio No. 20140023587 de 13 de febrero de 2014 e indicó: «pertinente se hace indicar que solicitaba información de contenido personal de los funcionarios de la entidad, como quiera que solicitaba nombres. Fecha de ingreso, asignación mensual, datos que son de carácter personal y del mismo modo contiene una reserva, encontramos que existe información que en virtud de la misma ley es calificada como reservada, razón por la cual se limita el acceso a la misma, aunque se pretenda conocer a través de una solicitud de derecho de petición.» Del mismo modo, la Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó. Reitero los argumentos expuestos en el escrito inicial.

I. CONSIDERACIONES La Carta Política en su artículo 86, consagró la figura de la tutela, como mecanismo inmediato de protección al servicio de las personas, cuando quiera que éstas vean afectados sus derechos fundamentales, para lo cual dio la posibilidad de acudir ante cualquier Juez en procura de una orden de resguardo, salvo que exista otro medio judicial de defensa, caso en el cual solo es posible ejercitarla de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

Los concursos de mérito constituyen la principal forma de provisión de empleos públicos; las actuaciones que a su interior se adelantan, se encuentran regladas en normas específicas, que establecen las etapas a surtirse, a las cuales se someten los que participan en virtud de las convocatorias. Realizada tal claridad, y descendiendo al caso objeto de estudio, advierte esta Sala de la Corte, que la tutela se torna improcedente, pues no se observa la afectación constitucional alegada por la parte actora, dado que la circunstancia de que aún no se haga uso del Banco de Lista de Elegibles para empleos similares o iguales, obedece a que se está adelantando el procedimiento administrativo necesario para tal fin, según lo previsto en el Acuerdo 159 de 2011.

En ese orden, se observa que la actuación que se denuncia como violatoria de los derechos de la demandante, tiene origen en el cumplimiento del procedimiento administrativo establecido para tal fin, y tratándose de una actuación reglada, su actuar no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, sino que se traduce en que esa actuación no puede ser causa de la trasgresión denunciada.

No puede impartirse una orden como la que pretende, pues ciertamente se invadiría el ámbito de competencia de las entidades accionadas, cuyo actuar no se vislumbra, se itera, en este preciso caso, violatorio de sus derechos fundamentales, ya que en lo relacionado con la similitud de los empleos, debe recordarse que es la Comisión Nacional del Servicio Civil, la entidad facultada para establecer dicha simulad, así como lo que versa sobre declaratoria de desiertos de los cargos.

Pues, valga recodar que la peticionaria ocupó el puesto 56 en la lista de elegibles del empleo número OPEC 29630, denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01, perteneciente a la Gobernación de Santander, para proveer 29 cargos, que fue provisto con quienes ocupaban los primeros 29 lugares de la lista, de lo que se vislumbra que no existe actualmente derecho cierto e indiscutible que le permita denunciar que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable, lo que no pudo haberse desconocido el acceso a cargos públicos, puesto que de acuerdo a las reglas propias del concurso, no se ha generado la obligación de ser nombrada, y en tal medida, no existe atropello a los derechos y principios alistados.

Ahora, respecto a la petición que la actora elevó ante la Gobernación de Santander, de la que asegura no haber obtenido respuesta de fondo, se observa una vez examinado el expediente materia de la queja, que a folios 35 a 36 obra respuesta puntual, precisa y pertinente emitida por aquella, en la que se dijo lo siguiente: «1. El número total de empleos correspondientes a los cargos del nivel asistencia denominado auxiliar administrativo código 407 grado 01, OPEC 29630, es de 169 empleos ofertados por la CNSC, en la entidad gobernación de Santander, que tiene como dependencia instituciones educativas de municipios no certificados; fueron provisto a través de la lista de elegibles y de estos 169, 10 fueron declarados desiertos y provistos mediante orden de la CNSC a través de los siguientes oficios: 2012EE – 19271 de mayo 08 de 2012, fueron provistos 3, 2012EE-47856 de diciembre 06 de 2012 para proveer 10, esta OPEC culminó con la posesión en periodo de prueba de (…) quien ocupa el puesto 44 y usted ocupa el puesto 56 en esa lista de elegibles de acuerdo con la resolución 2137 del 08 de junio de 2012.

(…) 3. A la fecha no hay cargos vacantes ya que los 169 empleos ofertados de la planta de la Gobernación denominados auxiliar administrativo código 407 grado 01 se encuentran provistos con su titular inscrito en carrera administrativa por lo tanto no se puede acceder a su solicitud. 4. Frente al numeral 3 no se expedirán las copias puesto que no se puede acceder a su solicitud del parágrafo anterior. 6.

En cuanto a su derecho de petición no es posible acceder a su solicitud ya que n hay cargos desiertos los cuales se pueden proveer por uso de lista.» Por otro lado, frente a lo manifestado por el ente territorial en el escrito de impugnación, en cuanto a la temeridad de la presente acción, a folios 172 a 176, se tiene que los fundamentos fácticos y la identidad de las partes varían entre un escrito y otro.

Finalmente, si la concursante discrepa de las decisiones adoptadas por las acusadas, tiene a su alcance el ejercicio de las acciones pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a instancia de lo cual podrá definirse si a Orjuela Ortiz le asiste o no el derecho que por esta vía reclama. En consecuencia habrá de revocarse el fallo impugnado, por las razones señaladas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - SE REVOCA el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela instaurada por LUZ SMITH ORJUELA ORTIZ contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la GOBERNACIÓN DE SANTANDER, para en su lugar negar la protección deprecada. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 2 11