Radicación n° 84339 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL6093-2019 Radicación n° 84339 Acta 17 Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Sala resuelve la impugnación presentada por COLPENSIONES, contra el fallo que profirió la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar el 20 de marzo de 2019, dentro de la acción de tutela que ÁLVARO SANTANA SALAMANCA instauró en su contra y en contra de SALUD TOTAL EPS.
I.
ANTECEDENTES Álvaro Santana Salamanca promovió acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y salud, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Señaló, como fundamento del amparo constitucional, que por padecer cáncer de próstata, la EPS SALUD TOTAL le ha autorizado varias incapacidades médicas, entre ellas las comprendidas entre el 15 de mayo y el 13 de junio de 2018; 14 de junio al 13 de julio de 2018 y 12 de noviembre al 11 de diciembre de «2019» (sic), las cuales no han sido canceladas a la fecha; que tampoco le han entregado los medicamentos ni autorizado exámenes de laboratorio para el tratamiento de su enfermedad; que la Junta de Calificación de Invalidez del Cesar le determinó una pérdida de capacidad laboral del 57,36% de origen «común», con fecha de estructuración 23 de diciembre de 2016; y que, a pesar de ello, Colpensiones no le ha realizado la calificación integral de sus patologías ni le ha reconocido la pensión de invalidez.
Solicitó, en consecuencia, se ampararan los derechos de raigambre constitucional reclamados y que, en procura de restablecerlos, se ordenara el pago de las señaladas incapacidades médicas y que se le brindara el tratamiento integral respecto de su enfermedad. De otro lado, que Colpensiones proceda al reconocimiento de la pensión de invalidez.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 7 de marzo de 2019, la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior de Valledupar admitió la acción de tutela y dispuso el respectivo traslado a las autoridades accionadas y vinculados. La EPS Salud Total indicó que el accionante aparece como «cotizante independiente»; que «siempre ha cumplido con el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas que por ley le corresponde» y en tal sentido relacionó las incapacidades autorizadas bajo el diagnóstico «TUMOR MALIGNO» durante los períodos comprendidos entre el 11/17/17 y el 03/15/18 por los siguientes valores: $498.066; $498.066; $533.642; $17.789 y $404.659, respectivamente.
También mencionó las correspondientes a los períodos «03/16/2018 – 04-14-2018» y «04/15/2018 – 05-14/2018» con indicación que el último día corresponde al «179» y con la advertencia que el accionante tiene «concepto de rehabilitación integral desfavorable con fecha de expedición 19 de noviembre de 2018». Finalmente, aportó copia del comunicado dirigido a Colpensiones de esa misma fecha, en el que le puso de presente que el accionante tenía una «INCAPACIDAD SUPERIOR A 120 DÍAS» y sostuvo que Álvaro Santana Salamanca debía tramitar «la pensión de invalidez» porque su incapacidad ha sido determinada en un 57.36% y que su Administradora de Pensiones y Cesantías era quien debía responder por las incapacidades reclamadas.
Colpensiones manifestó que el accionante solicitó la pensión de invalidez pero le fue negada mediante Resolución SUB 166208 de 23 de junio de 2018, con fundamento en que si bien la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar calificó la pérdida de su capacidad laboral en un 57.36%, según dictamen 12716383-7170 de 2 de noviembre de 2017, éste «fue enviado para su debida validación, pero a la fecha de emitir la resolución no fue posible validar dicho dictamen».
Igualmente, que esos actos administrativos no fueron cuestionados, por lo que «sólo se evidencia la mera pretensión del accionante en adquirir el derecho pensional a través de la acción constitucional» y que no existe constancia en el sentido que el accionante haya solicitado el pago de incapacidades ante esa entidad. La Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal de Valledupar, en fallo de 20 de marzo de 2019, amparó los derechos reclamados y, en tal sentido, le ordenó a Salud Total EPS que procediera a reconocerle y pagarle al accionante «las incapacidades médicas concedidas al mismo», así: la generada por 30 días a partir del 15 de mayo hasta el 13 de junio de 2018; la causada por 30 días a partir del 14 de junio hasta el 13 de junio de 2018 y la causada entre el 12 y 21 de noviembre de 2018.
A su vez, que Colpensiones le reconociera y pagara las causadas «a partir del 22 de noviembre y hasta el 11 de diciembre de 2018» y a partir «del 11 de enero de 2019 y hasta el 9 de febrero de 2019», al igual que «todas aquellas que se generen en adelante hasta el momento en que emita la calificación de Pérdida de Capacidad Laboral del accionante».
Igualmente, le ordenó a esta última entidad que se pronunciara «de fondo» sobre el concepto de Rehabilitación Integral – CRI emitido por Salud Total el 19 de noviembre de 2018. III. IMPUGNACIÓN Colpensiones impugnó la sentencia con fundamento en que Álvaro Santana Salamanca no le ha reclamado «el pago de incapacidades»; que la cancelación de éstas tampoco es procedente debido a que carece de «la documentación que es indispensable» para el efecto, especialmente el «CERTIFICADO DE INCAPACIDADES COMPLETO Y ACTUALIZADO emitido por SALUD TOTAL EPS» y porque según el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 la EPS está obligada a cancelar las incapacidades por el período del «día 3 a 180», mientras que el Fondo de Pensiones lo está respecto del período del «día 181 hasta 540», es decir, únicamente «hasta 360 días calendario».
Además, porque no está demostrado «un perjuicio irremediable» en el accionante y, finalmente, porque el pago de las incapacidades superiores a 540 días le corresponde a la EPS. De otro lado, porque si bien Salud Total EPS le envió el concepto de rehabilitación desfavorable el 21 de noviembre de 2018, sólo hasta el «7 de marzo de 2019» el accionante solicitó asignación de cita para calificación de pérdida de capacidad laboral, la que fue atendida el 15 de ese mismo mes y año mediante comunicado en el cual «se le asignó cita de valoración», la que según documento anexo quedó para el «27 de marzo de 2019, a las 2:00 pm».
IV. CONSIDERACIONES La inconformidad de la entidad impugnante se circunscribe a la orden de reconocer y pagarle al accionante unas incapacidades médicas, aspecto sobre el cual dijo esta sala en las sentencias CSJ STL3598-2017 y CSJ STL2983-2018 que: «la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos puede afectar gravemente la condición económica del trabajador, pues tal auxilio, en esa particular situación, reemplaza el salario que por regla general constituye su mínimo vital.
De allí que cuando se presenta la negativa a su reconocimiento por la entidad obligada, permite al juez constitucional entrar a resolver la controversia a efecto de evitar un perjuicio irremediable, dado que se pondría en riesgo incluso la subsistencia del afiliado y su grupo familiar». Criterio que coincide, en términos generales, con el expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-140/16 cuando dijo sobre el particular: «“El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales.
Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”».
Quiere decir que aun cuando en principio las reclamaciones relativas al reconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, no podrían ser ventiladas por vía de tutela, por cuanto para ello existe un trámite procesal ante el juez ordinario laboral, en tratándose de incapacidades laborales la jurisprudencia constitucional ha enseñado que tales pagos constituyen el medio de subsistencia de la persona que como consecuencia de una afectación en su estado de salud ha visto reducida la capacidad de procurarse por sus propios medios los recursos para su subsistencia y la de su familia.
De allí que, consecuencialmente, «la acción de tutela se convierta en el medio idóneo para la protección de otros derechos fundamentales que con tal situación también pueden resultar afectados, como el mínimo vital y la salud cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidades médicas». (CSJ STL2983-2018). Basta con recordarle a la entidad impugnante que la orden de primera instancia va dirigida al pago de las incapacidades prescritas durante los períodos comprendidos entre el 22 de noviembre y el 11 de diciembre de 2018; 11 de enero de 2019 y 9 de febrero de 2019 y, además, todas las causadas desde ese momento hasta cuando se emita la calificación de pérdida de la capacidad laboral del accionante.
Esto tuvo como soporte lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias T-041/17 y T-020/18 en cuanto sostuvo que, a partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde por regla general a las AFP, «sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable».
Sin embargo, advirtió que, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150 y que si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, «serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto», aspecto al que igualmente se refirió esta sala en la sentencia CSJ STL19348-2017, así: «[…] En este asunto, resulta evidente que la controversia propuesta por la entidad impugnante, tiende a confrontar la obligación impuesta por el fallador constitucional de primer grado, en tanto le ordenó el reconocimiento y pago de la prestación médica generada en favor de la actora, a partir del 18 de marzo de 2016, fecha en la que esta comenzó su día 181 de incapacidad, por estimar que, para el presente caso debe aplicarse el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, que consagra que, todas las incapacidades que se causen con posterioridad al día 540, deben ser asumidas y pagadas por las Entidades Promotoras de Salud.
Al respecto debe señalar esta Corporación que, con el advenimiento de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, el legislador dejó definido cuál es la entidad obligada al pago de las incapacidades superiores a 540 días sin derecho a pensión de invalidez y previo concepto de rehabilitación, radicando este deber en cabeza de la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador, pues su artículo 67 establece: (…) Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.
El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” (Negrillas fuera de texto). (…) 4.1.6. En este orden de ideas, la legislación nacional establece que las incapacidades laborales que surjan como consecuencia de una enfermedad de origen común, existe el deber de que alguna de las entidades del Sistema General de Seguridad Social las pague.
No obstante, existe un vacío legal frente al obligado a pagar cuando se superan los 540 días de incapacidad sucesiva, existiendo dos panoramas: 1) que el trabajador tenga un porcentaje inferior al 50% de pérdida de capacidad laboral y se sigan expidiendo incapacidades laborales o, 2) que la disminución en la capacidad laboral sea superior al 50%. […] 4.1.6.2.
En el segundo […] cuando el trabajador que es calificado y supera el 50% de pérdida de capacidad laboral, ante la disminución física que padece, las entidades del Sistema les corresponde actuar con solidaridad y diligentemente reconocer y pagar una suma de dinero con la cual pueda satisfacer sus necesidades básicas; razón por la cual mientras se decide definitivamente sobre el reconocimiento y el pago de la pensión de invalidez, el Fondo de Pensiones deberá costear las incapacidades laborales. 5.2.1.
Si bien la legislación nacional omitió una regulación específica respecto a radicar en cabeza de alguna de las entidades del Sistema de Seguridad Social la obligación de pagar las incapacidades generadas después del día 540, este déficit normativo no puede constituirse en una forma de vulnerar los derechos fundamentales que se resguardan con el pago de la incapacidad, sobre todo tratándose de una persona cuyo salario mínimo es el único sustento para vivir en condiciones de dignidad. […] 5.4.
Sin embargo, con el fin de proteger de manera provisional y transitoria a qué entidad le corresponde y está obligada a responder por las incapacidades laborales mientras se define la situación pensional del actor y conjurar la vulneración a su mínimo vital; como lo estableció la sentencia T-404 de 2010 que determinó provisionalmente a cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social le correspondía el pago de incapacidades laborales del trabajador dependiente, sin hacerlo de manera caprichosa o irrazonable, pues “mientras se decide lo correspondiente al derecho del accionante a recibir la pensión de invalidez, debe ser también el Fondo de Pensiones al cual se encuentre afiliado el trabajador quien corra con las incapacidades laborales, aunque se hayan causado después de ciento ochenta (180) días de incapacidad”, en cumplimiento del principio de solidaridad y con el fin de resguardar los derechos fundamentales de una persona en condiciones de debilidad manifiesta.
(…) (Negrillas de esta Sala de la Corte)». De esa manera, es claro que las incapacidades cuyo pago refuta COLPENSIONES están ubicadas en el rango de los 180 a 540 días, toda vez que, según la información suministrada por la EPS SALUD TOTAL (folio 95), el día 179 correspondió al 14 de mayo de 2018. Además, está demostrado que el accionante fue calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar con una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, lo cual permite inferir, al menos provisionalmente, su actual estado de invalidez y, por ende, el potencial derecho al reconocimiento y pago de prestaciones económicas por esa contingencia a cargo del Fondo de Pensiones.
Por ende, al no existir concepto favorable de recuperación, corresponde a COLPENSIONES continuar con el pago de las incapacidades que se le prescriban al accionante, con posterioridad al día 180 hasta que emita la calificación definitiva de pérdida de capacidad laboral y, por ende, se defina si el mismo tiene derecho o no al reconocimiento de la pensión de invalidez.
No sobra precisar en ese mismo sentido que si en la sentencia se dispuso que la EPS SALUD TOTAL debía cancelar las incapacidades señaladas en la acción de tutela y sus correcciones como impagadas, es decir, las comprendidas entre el 15 de mayo y el 13 de junio de 2018; 14 de junio al 13 de julio de 2018 y 12 de noviembre al 11 de diciembre de 2018, esto obedece a que solo «hasta 21 de noviembre de 2018» esa entidad le notificó a COLPENSIONES que «el actor tenía concepto de rehabilitación integral con pronóstico desfavorable (folio 121)»; y que debido a esa extemporaneidad quedaron a su cargo las anteriormente señaladas, aspecto sobre el cual, por demás, ningún reparo hizo la citada Entidad Prestadora de Salud.
Ahora en relación con el cuestionamiento al punto de pronunciarse «de fondo» sobre el concepto de Rehabilitación Integral – CRI emitido por Salud Total el 19 de noviembre de 2018 se tiene que la argumentación de la entidad impugnante no es suficiente para revocar o modificar la orden en tal sentido, ya que se limitó a informar que, en principio, ha cumplido con el cometido de asignarle la cita al accionante, circunstancia que no implica controversia alguna en torno a la improcedencia de dicho mandato.
Así las cosas, se confirmará la misma en su integridad. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: confirmar el fallo impugnado.
SEGUNDO: enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12