CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.˚ 61694 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente STL605-2021 Radicación n.° 61694 Acta 02 Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021). Se resuelve la acción de tutela instaurada por MAGDA LILIANA SANTOS ORDUÑA contra la  SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA, trámite que se hizo extensivo al JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES y las ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena.

I.

ANTECEDENTES La accionante promovió la acción constitucional con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso y a la recta y eficiente administración de justicia en conexidad con la seguridad jurídica. Refirió que nació el 5 de marzo de 1961 y que inició su vida laboral «el 1 de agosto de 1984, afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado […], por el Seguro Social», y hasta el mes de «noviembre de 1998», fecha en la cual se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, al ser convencida por un asesor del Fondo de Pensiones Protección S.A. de «realizar el traslado de fondo pensional sin brindarle la información suficiente»; que en octubre de 2006 se cambió al Fondo de Pensiones Porvenir S.A. Adujo que solicitó ante la Administradora Colombiana de Pensiones, el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, obteniendo respuesta negativa el 3 de agosto de 2017.

Señaló que ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira inició proceso ordinario laboral contra las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y Porvenir S.A., así como la Administradora Colombiana de Pensiones, para que se declarara «la nulidad y/o ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad» administrado por los primeros fondos enunciados, pretensiones que fueron negadas por el a quo por sentencia del 7 de junio de 2018, mediante la cual declaró que dicho traslado era plenamente eficaz y conservaba su validez, al establecer que la señora Santos Orduña no era beneficiaria del régimen de transición, por lo que al solicitar la nulidad del traslado o su ineficacia tenía la carga de probar, en el primer evento, el vicio del consentimiento alegado y, en el segundo, que su decisión no fue libre ni voluntaria, lo que incumplió; que al resolverse el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira por fallo del 5 de marzo de 2019, confirmó la determinación de primera instancia. Alegó que la sentencia proferida por el ad quem desconoce el precedente fijado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia frente a la ineficacia de traslado, aunado a que también realiza una «valoración errada del caudal probatorio obrante en el plenario», pues da por probado que la información suministrada a la actora resulta completa, cuando del proceso, y la práctica de pruebas realizada, no se puede concluir esta aseveración»; asimismo, destaca que se le está obligando a vivir con una mesada pensional inferior, que no otorga una estabilidad en su nivel de vida, dado que sus obligaciones no alcanzan a ser cubiertas, razón por la que «la falta de información que se le brindó por los diferentes asesores de las AFP del régimen de ahorro individual con solidaridad, la condenan ahora, a tener que disminuir de manera tajante su nivel de vida por el resto de su existencia».

Con apoyo en los hechos descritos, solicitó dejar sin efectos lo decidido en la segunda instancia del referido litigio, para que, en su lugar, se emita una nueva decisión en la que se respete el precedente jurisprudencial fijado por esta Sala de Casación sobre la materia. Por auto de 16 de diciembre de 2020 se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial convocada y se vinculó a las partes e intervinientes dentro del proceso cuestionado, para el ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción. Porvenir S.A. indicó que la actora suscribió libremente el formulario de afiliación a esa entidad, luego, que no es dable considerar que existió vicio en su consentimiento, asegura que las sentencias de instancias se encuentran ejecutoriadas, existe cosa juzgada, no se demostró la existencia de una vía de hecho y la tutelista desconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela.

Así mismo, solicitó se declare improcedente la solicitud de amparo constitucional, como quiera que no vulneró las prerrogativas superiores de la promotora. El secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira informó que el expediente del proceso cuestionado fue remitido al despacho de origen. La Administradora Colombiana de Pensiones pidió declarar la improcedencia del amparo, toda vez que «no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales».

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira señaló que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez ni de subsidiariedad por el término, pues frente al primero refiere que ya han transcurrido 22 meses desde la fecha de la determinación que se cuestiona y, frente al segundo, destaca que la actora no presentó recurso extraordinario de casación, por lo que solicitó que se declarara la improcedencia del amparo; asimismo, indicó que los fundamentos del fallo de 5 de marzo de 2019 siguieron los lineamientos de la jurisprudencia vigente al tiempo en que se produjo la decisión. No se aportaron más pronunciamientos.

CONSIDERACIONES Debe recordarse que la acción de tutela es un mecanismo de orden constitucional que tiene por objeto la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de la persona, cuando quiera que estos resulten vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública. Y que, en tal sentido, esta Sala de la Corte ha entendido que la dicha protección cabe predicarla respecto de cualquier persona, natural o jurídica; así como en frente de providencias judiciales, cuando constituyan verdaderas vías de hecho, por ser incuestionable que tanto para su forma como para su contenido el juez debe acatar el orden jurídico en su conjunto, y servirse, de ser necesario, de los criterios auxiliares previstos en la normativa constitucional o en cada una de las particulares disciplinas del derecho.

De esa manera es que, de ser procedente, se conjuran arbitrariedades, caprichos o mal entendidos arbitrios judiciales fundados en conceptos errados de autonomía e independencia del juzgador, mayormente, cuando quiera que respecto de una particular decisión o no existen mecanismos procesales de corrección o éstos se hubieren agotado infructuosamente.

La accionante reprocha, en suma, que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira vulnerara sus garantías superiores al confirmar lo decidido en la primera instancia del proceso ordinario laboral que inició contra Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones pues, en su sentir, se desatendió el criterio asentado por el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral que estudió la ineficacia del traslado entre los regímenes que integran el Sistema General de Pensiones.

Para resolver la controversia jurídica planteada, conviene previamente recordar que la jurisprudencia ha sido pacífica en determinar los presupuestos generales y las causales de procedibilidad que deben satisfacerse para la prosperidad del resguardo excepcional que se invoca; y que, en tratándose de acciones de tutela interpuestas contra providencias judiciales, la Corte Constitucional en sentencia CC C-590-2005 precisó que por regla general este mecanismo constitucional era improcedente, por cuanto las sentencias judiciales, entre otros aspectos, constituían «ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley», pero también que, por excepción, en ciertos casos podía abrirse paso cuando quiera que el tutelante hubiera «(…) agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable».

Tal consideración pone de relieve la necesidad de emplearse por el interesado los instrumentos idóneos, puestos a su disposición en el sistema jurídico, previamente a considerar la interposición de la petición de amparo, pues, de no ser así y no hacerse tal exigencia, se ponen en riesgo las competencias jurisdiccionales y la organización procesal, propiciándose, además, el desbordamiento de la función de la Jurisdicción Constitucional.

En ese contexto, para este caso, resultaría indiscutido que la accionante debió utilizar la herramienta procesal idónea para procurar el pronunciamiento del juez natural competente que definiera en su momento la cuestión debatida, esto es, el recurso extraordinario de casación contra la sentencia ahora criticada, empero, y como ya se destacó al referirse el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, dicha exigencia condicional puede flexibilizarse y superarse cuando el juez de tutela advierte la concreción de una lesión irreparable para el titular de los derechos en peligro por el actuar del juez ordinario, tal y como aquí se advierte, habida cuenta de que el derecho que subyace es la posible prestación que protege de la contingencia de la vejez.

Y prestación que no se agota instantáneamente, sino que por su naturaleza de tracto sucesivo tiene la vocación de acompañar la vida de su titular, constituyendo así, y presumiblemente en la mayoría de los casos, su soporte económico y el de su núcleo familiar. Lo dicho, con mayor trascendencia a la anunciada naturaleza jurídica de la prestación demandada ya estudiada, porque la jurisprudencia hasta ahora vigente considera que no hay lugar al recurso extraordinario sino cuando se tiene certeza plena del monto de la prestación pensional perseguida y, por ende, en la diferencia económica que se hubiera dado de mantenerse en el régimen pensional del que migró el afiliado sin el conocimiento requerido, lo que no ocurre en casos como el presente en donde se persigue solamente la declaratoria del régimen pensional propio.

Aunado a lo anterior, si bien se evidencia que la actora tardó más de seis meses en interponer la acción de tutela, desconociendo en esa medida el requisito de inmediatez, lo cierto es que dicha exigencia también debe flexibilizarse en el presente asunto, dada la trascendencia de los derechos fundamentales involucrados. Superadas la vicisitudes expuestas, que en principio enervarían el derecho de la aquí accionante a acudir a esta vía constitucional, emerge con toda claridad la necesidad de revisar la providencia de marras que pretendiera zanjar el litigio promovido por aquélla, en la que el pilar de lo determinado por el colegiado fue que la demandante no tenía vocación de recuperar el régimen pensional cuyo reconocimiento perseguía, dado que no era beneficiaria del régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993 y, por tal razón, no había operado la inversión de la carga de la prueba del deber de información en cabeza de la administradora del fondo de pensiones; diligenció de manera voluntaria el formulario de afiliación al régimen pensional administrado por Protección S.A. y Porvenir S.A.; e incumplió con la carga de demostrar un vicio en su consentimiento que la indujera a avalar el cambio de régimen.

Al respecto el Tribunal Superior de Pereira, puntualizó que: De conformidad con la copia de la cédula de ciudadanía –fls. 28 del cd. 1-, se observa que la demandante nació el 05/03/1961 por lo que para el 1º de abril de 1994 tenía 33 años de edad cumplidos, calenda para la cual contaba con 436,75 semanas, según consta en la historia laboral expedida por Colpensiones y actualizada al 25/04/2017, que hace parte del expediente administrativo que se allegó en medio magnético –fl. 92 cd. 1-.

Siendo así las cosas, resulta evidente que la señora Magda Liliana Santos Orduña no fue beneficiaria del régimen de transición en los términos que señala el artículo 36 de la Ley 100/93, […]. Igualmente, señaló que: […] las pretensiones estarían llamadas al fracaso, dado que le correspondía a la parte actora la carga de acreditar el vicio del consentimiento en los términos aducidos en la demanda, obligación que incumplió […].

En cuanto a la fuerza y el dolo, de entrada se descartan como quiera que en ambos formularios de vinculación se cuenta con una casilla destinada a dejar constancia que la selección del RAIS se efectúa de manera libre, espontánea y sin precisiones, campo en el cual se encuentra plasmada la firma de la actora. Documentos que por demás no fueron desconocidos o tachados en la oportunidad correspondiente, de ahí que se presuman auténticos.

Aunado a ello, la actora en el interrogatorio de parte confirmó que decidió trasladarse a Protección S.A. de manera libre y voluntaria. Respecto al error, ya de la sustancia o calidad esencial del objeto de la cosa o de sus calidades accidentales como consecuencia de la información que se aduce en la demanda se le dio, nada probó la parte actora; en tanto el caudal probatorio obrante no refiere que en efecto la información hubiese sido fragmentada o inverosímil y que en tal virtud, las consideraciones y explicaciones dadas por el asesor no correspondieron a la realidad o se basó en falsas promesas que finalmente no se cumplieron.

Por el contrario, lo que se demostró es que el traslado estuvo precedido de la debida asesoría, pues ello se desprende en primer lugar, de la firma que estampó en el respectivo formulario –fl. 13 y 81-, el que una vez revisado, cuenta con la información que para esa época era la exigida por la Ley, conforme a las directrices previstas en el Decreto 692 de 1994 a través del cual se reglamentó en lo pertinente la Ley 100/93.  –Principio de confianza legítima-,  lo que a su vez conlleva la aceptación de las condiciones propias del régimen; presunción que se consagró expresamente en el artículo 11 Decreto 692/94, lo que necesariamente supone que se le brindó la información necesaria para llegar a adoptar tal determinación, que está en concordancia con el artículo 97 numeral 1° del Estatuto Financiero.

Por lo mismo, el formulario firmado es la prueba del cumplimiento de la AFP, y no como lo afirma la SCL de la CSJ que solo da cuenta de que fue libre y voluntaria, pues con ello se desconoce el artículo antes referido y las reglas que se fijaron para cumplir tal acto jurídico […]. Sumado a lo anterior, llama la atención […] lo dicho por la actora en su interrogatorio de parte, en cuanto a que el asesor la interrogó acerca de su edad, tiempo de cotizaciones y salarios; aspectos básicos con los cuales podía determinar no solo si era beneficiaria del régimen de transición sino también si en su caso particular le reportaba mejores condiciones pensionales trasladarse al RAIS, lo que al parecer fue lo que concluyó el asesor, contrario a lo que pasó con otros compañeros de trabajo de la actora a quienes les indicaron que era mejor continuar en el ISS como esta misma lo dijo, así que se infiere que no ocultó información.   […].

Merece en este punto insistir, que estándose frente a una persona que no fue beneficiaria del régimen de transición, mal puede exigirse a la AFP desanimar a la demandante de su traslado al RAIS, cuando tanto este como el RPM están concebidos en la misma Ley 100/93, no se califica al uno mejor que el otro. Siendo diferentes y depende de las circunstancias particulares del afiliado al final de la vida laboral o de presentarse un siniestro, poder precisar cuál de los dos le es más conveniente al afiliado.

Adicionalmente, la señora Magda Liliana Santos Orduña confesó que Protección S.A., a través del asesor le hizo unas cuentas “en papel” para mostrarle que la rentabilidad del fondo privado era mejor; de lo que se infiere que la gestión de aquel fue en realidad proactiva y analizó en el caso particular de la afiliada su situación particular para concluir que las particularidades del RAIS le generaban mayores beneficios o ventajas económicos que de continuar en el RPM, lo que se hizo, con supuestos fácticos de los que se ignoraba siguieran imperando en el futuro.

Máxime que para el momento no se encontraban regulados los parámetros técnicos para hacerlo que aparecen en la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, por lo que ello no implica un mal asesoramiento. Por eso, de haberse hecho proyecciones con los datos que para ese momento existían, que como dicen los artículos 2.6.10.2.3. y 2.6.10.4.3 al basarse en supuestos futuros, que pueden no llegar a darse, la proyección no es un derecho consolidado, de tal manera que de haberse dado una información de una mesada pensional en el pasado, que no corresponda a la actual, no lleva consigo a una mala asesoría o engaño, por lo mismo de ser incierto el futuro, pues solamente con los datos que se tengan al momento de poderse adquirir la pensión se puede tener un grado de certeza de su valor.

Ahora, en lo que tiene que ver la crisis financiera del ISS y su posible extinción, esa información no puede considerarse engañosa, pues para nadie es un secreto que por la entrada en operación de los fondos privados y la competitividad que se emprendió entre esas entidades, financieramente el ISS se vio afectado. Además, recuérdese que la señora Magda Liliana Santos Orduña no solo suscribió el formulario de vinculación al RAIS a través de Protección S.A., que cumplió los lineamientos fijados en la ley, sino que reiteró su voluntad de permanencia en dicho régimen, al trasladarse a Porvenir S.A. el 28/09/2006 –fl. 118- calenda para la cual contaba con 45 años de edad, es decir, que todavía podía optar por cambiarse para el RPM por no estar afectada por la restricción contenida en el artículo 2 de la Ley 797/2003, pero fue su voluntad la de continuar en el RAIS, lo que supone que estaba conforme con los beneficios que venía disfrutando desde el año 1998 cuando ingresó a él.  […].

Tales apreciaciones del juzgador de instancia, en modo alguno pueden ser atendibles para esta Corporación, pues, contrario a lo entendido por éste, esta Sala de casación de tiempo bastante pretérito a su pronunciamiento ya había asentado la necesidad del cumplimiento idóneo del deber de información de parte de la administradora de riesgos para validar el cambio de régimen pensional (sentencia radicación 31989 de 9 de septiembre de 2008), deber de información que no se suple con el simple hecho de llenar un formulario de inscripción, registro o afiliación al nuevo régimen pensional, doctrina que fue ampliándose en su contenido dadas las diversas formas de disminuir su trascendencia por parte de aquellas hasta llegar, entre otras, a la sentencia de casación CSJ SL4426-2019, en la cual precisó que (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado;

(ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. Puntualmente, en la mencionada decisión, esta sala desarrolló las siguientes elucubraciones sobre los aspectos atrás aludidos: […] la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.

Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. […] […] si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Y en cuanto a la tesis edificada en que la falta de pertenencia de la demandante al régimen de transición impedía trasladar la carga de la prueba del deber de información al fondo de pensiones, y por tanto se erigía en obstáculo para tornar en ineficaz el traslado de régimen pensional, igualmente se dijo que: Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado.

De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). Bajo estas someras consideraciones viene concluir sin dubitación alguna que hubo un apartamiento inconsulto e injustificado por parte del juez plural de las nociones fijadas en el precedente jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral sobre el tema debatido, órgano al que valga recordar la Constitución Política le asignó, entre otras, la función de unificar la jurisprudencia en los asuntos del trabajo y la seguridad social.

A este respecto vale traer a colación el deber procesal de los jueces de observar la jurisprudencia unificada de las Cortes de cierre de las distintas jurisdicciones; y la necesidad de que su apartamiento de aquella se produzca sobre razonamientos válidos, expresos y explícitos, pues no de otra manera se preserva por éstos el bien superior de la seguridad jurídica y se permite a las Cortes someter a su estudio esos nuevos razonamientos.

En esos términos, los argumentos aquí esbozados son suficientes para proteger las garantías superiores invocadas, lo que conduce a que se conceda el amparo solicitado por la accionante. En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia emitida el 5 de marzo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira en el proceso ordinario laboral que la tutelante promovió contra Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. para que, en su lugar, esa autoridad judicial, en un plazo no superior a diez (10) días, contados a partir de la notificación de este proveído, profiera una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta los razonamientos expuestos en esta decisión. De igual manera, se exhortará al juez colegiado para que, en lo sucesivo, acate el precedente judicial emanado de esta Corporación pero que, de considerar imperioso separarse de éste, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso y a la recta y eficiente administración de justicia en conexidad con la seguridad jurídica de MAGDA LILIANA SANTOS ORDUÑA.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 5 de marzo de 2019, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, para que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: EXHORTAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente.

CUARTO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Radicación n.° 61694 SALVO VOTO SCLAJPT-11 V.00 5 SCLAJPT-11 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 61694 MAGDA LILIANA SANTOS ORDUÑA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA y el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

Mi disentimiento con la decisión mayoritaria, radica en que estimo que la tutela no era procedente, pues las autoridades accionadas no incurrieron en la transgresión denunciada por el reclamante, para lo cual procedo a expresar las razones que justifican mi salvamento de voto.   1. Se dice en el fallo del que me aparto para conceder el resguardo frente a la ausencia del requisito de subsidiariedad, que «resultaría indiscutido que la accionante debió utilizar la herramienta procesal idónea para procurar el pronunciamiento del juez natural competente que definiera en su momento la cuestión debatida, esto es, el recurso extraordinario de casación contra la sentencia ahora criticada, empero, y como ya se destacó al referirse el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, dicha exigencia condicional puede flexibilizarse y superarse cuando el juez de tutela advierte la concreción de una lesión irreparable para el titular de los derechos en peligro por el actuar del juez ordinario, tal y como aquí se advierte, habida cuenta de que el derecho que subyace es la posible prestación que protege de la contingencia de la vejez».

Y continúa diciendo, «Lo dicho, con mayor trascendencia a la anunciada naturaleza jurídica de la prestación demandada ya estudiada, porque la jurisprudencia hasta ahora vigente considera que no hay lugar al recurso extraordinario sino cuando se tenía certeza plena del monto de la prestación pensional perseguida y, por ende, en la diferencia económica que se hubiera dado de mantenerse en el régimen pensional del que migró el afiliado sin el conocimiento requerido, lo que no ocurre en casos como el presente en donde se persigue solamente la declaratoria del régimen pensional propio.

Luego frente a la falta de inmediatez dice «Aunado a lo anterior, si bien se evidencia que la actora tardó más de seis meses en interponer la acción de tutela, desconociendo en esa medida el requisito de inmediatez, lo cierto es que dicha exigencia también debe flexibilizarse en el presente asunto, dada la trascendencia de los derechos fundamentales involucrados» No comparto tales argumentos, pues mi criterio siempre ha sido que, en estos casos, en los que se demanda la nulidad o ineficacia de traslado de régimen pensional, por regla general procede el estudio del recurso extraordinario, en la medida que una vez se resuelva ese asunto, la consecuencia lógica es determinar en cabeza de cuál autoridad está la obligación del reconocimiento de la prestación, y la cuantía de la mesada, la que debe ser calculada con base en la vida probable de la persona afiliada.

En ese entendido, al tratarse de una prestación de carácter vitalicio, existe interés jurídico para recurrir en casación; por tanto, la acción de tutela no procedería en ninguno de los casos en los que no se haya agotado dicho mecanismo. Por tanto, « flexibilizar» la omisión de los demandantes en acudir al recurso extraordinario cuando no existe razón alguna que lo justifique resulta premiando a quienes no son diligentes en agotar todos los mecanismos de defensa que contiene el ordenamiento jurídico, lo que resulta desigual frente a quienes sí hicieron uso del remedio procesal idóneo para controvertir la sentencia de segunda instancia, como se dijo y crea una instancia paralela, pues de forma deliberada se desecha el remedio procesal adecuado para controvertir la decisión de segunda instancia. Circunstancia que en este caso concreto se torna relevante toda vez que el apoderado ni siquiera recurrió la sentencia de primer grado, pues su recurso de apelación fue inadmitido por no haber sido sustentado en debida forma, y contra ese proveído no formuló el de queja.

En gracia de discusión, y de aceptarse que se carece de interés jurídico para acudir en casación, cuando se pretende la simple declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, ello en sí mismo considerado, a mi juicio, no comporta un derecho fundamental, en tanto no está en controversia el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez, si no la cuantía de la prestación dependiendo de si se liquida conforme a un régimen u otro; en esa medida no nos encontramos frente a un asunto de relevancia constitucional, sino en uno de connotaciones puramente económicas, que como se sabe, la tutela no procede en esos eventos; aceptar que hay un derecho fundamental afectado en temas como el presente, sería tanto como decir que en casos donde se busca la reliquidación de una pensión reconocida se vulnera las garantía superiores del pensionado; no, es sabido que se trata de un conflicto económico que no implica la vulneración del derecho pensional, igual que sucede en los procesos en que se busca la nulidad o ineficacia de traslado, por lo que el litigio corresponde dirimirlo ante los jueces naturales.

Igualmente sucede con la posición laxa que adoptó la mayoría de la Sala en relación con inobservancia del tutelante en acudir de forma pronta a la petición de amparo; recuérdese que el artículo 86 Superior consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, supuesto que aquí no acontece pues la sentencia de segunda instancia data del 5 de marzo de 2019 y la tutela se radicó en diciembre de 2020, cuando había transcurrido casi dos años desde que se profirió la decisión; en este punto es menester indicar que la reglas de la experiencia enseñan que cuando alguien sufre un agravio que resulta en un «perjuicio irremediable» enseguida se busca la manera de resolver la situación, a menos que exista una razón que justifique la tardanza.

En el caso de la señora Santos Orduña, no se esgrimió ningún argumento para explicar porque la demora en acudir al mecanismo constitucional. Es de recordar que dentro de los requisitos de procedibilidad analizado por la Corte Constitucional en la sentencia C-590-2005, citada en el fallo, no se incluyó como presupuesto de procedencia de la tutela contra sentencia judiciales, el hecho de que los demandantes de forma deliberada, sin justificación alguna, prescindan de los recursos consagrados por el ordenamiento jurídico, a fin de tener un beneficio personal; adicional a que los hechos planteados por la reclamante no ameritan la intervención del juez constitucional ya que la discusión en este caso no es sobre el derecho a la pensión, sino sobre la cuantía de la prestación, si se liquida conforme a un régimen u otro, es decir, es un asunto puramente económico, lo que de plano descarta que tenga relevancia constitucional que justifique la intervención del juez de esta especialidad, porque ello implica un conflicto jurídico que no puede definirse en este escenario excepcional. 2.

Tampoco considero que pueda accederse de manera indiscriminada a todas las pretensiones de nulidad o ineficacia de traslado, con fundamento en la falta de información alegada por la demandante, porque estimo que es necesario revisar cada caso en particular, con las singularidades que tienen, tal como se ha precisado en las sentencias de casación que han tratado el asunto, y no se puede generalizar con el argumento de que « sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, si se tiene o no un beneficio transicional, o si se está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto es, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», hacerlo de forma masiva, sin estudiar cada solicitud, estaría creando un sistema legal que no fue establecido por el ordenamiento jurídico, en tanto el legislador garantizó la libertad de elección del régimen pensional en cabeza del afiliado, con las consecuencias jurídicas que ello conlleva.

(negrillas propias) Entonces, como cada situación es distinta, no todas las deficiencias en la formación del acto de traslado tienen la misma causa, de tal suerte que se deban resolver los conflictos que de ellas se derivan, de manera uniforme; pues las situaciones que pueden afectar la eficacia del mencionado traslado en una y otra persona pueden ser disímiles, lo que impone diferenciar el origen de la nulidad o ineficacia para establecer sus efectos, pues estas pueden ser sustancialmente diferentes en uno y otro caso; de donde surge la necesidad de abordar los casos de nulidad de traslado de régimen pensional con la puntualidad que demandan las particularidades de los distintos supuestos fácticos, que imponen la aplicación de marcos jurídicos diferentes, así como también la resolución de temas como la prescripción y el saneamiento de las nulidades. 3.

Me aparto igualmente de lo dicho en la providencia, cuando afirma que se desconoció por el tribunal accionado la «jurisprudencia unificada» en este tema particular, por lo que considero importante precisar que si bien, una de las funciones originarias de esta Corporación es unificar posiciones jurídicas, no puede bajo ese argumento comprometer la opinión o postura de los integrantes de la sala que no comparten una determinada tesis, en el entendido que como lo he sosteniendo siempre de manera consecuente, a las solicitudes de nulidad o ineficacia de traslado no puede concederse en forma masiva, sino que debe tenerse en cuenta las circunstancias jurídicas y fácticas de cada caso, de suerte que no puede hablarse de un criterio unificado, porque en realidad no existe tal. 4.

Tampoco comparto el argumento consignado en el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia objeto de este salvamento, cuando se exhorta a la colegiatura accionada, «para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente», toda vez que ello podría significar que existen intereses oscuros al no acoger el criterio mayoritario, no unificado, de esta Sala; de ser así, lo que debió hacerse fue ordenar la remisión de copias con destino a la autoridad competente para que investigue la conducta en la que haya incurrido la colegiatura, pero no dejar un velo de oscuridad en dicha actuación o un manto de duda sobre la integridad de quienes la profirieron, cuando se exige transparencia en acoger el derrotero mayoritario de la Sala, pues tales elucubraciones atentan contra los artículo 228 y 230 de la Carta, en tanto sugiere la forma como los jueces deben proferir sus fallos, con el agravante que esta Sala no se ha ocupado de definir este asunto en sede de casación, que es donde corresponde unificar la jurisprudencia y no a través de las acciones constitucionales, que como se sabe tienen efectos inter partes.

Finalmente, me remito nuevamente a lo expresado en torno a la llamada «jurisprudencia unificada» o «consolidada» de esta corporación, advirtiendo otra vez que cada caso merece un análisis particular, máxime cuando los asuntos discutidos son preponderantemente fácticos, sin contar con la ausencia de uniformidad en muchas de las consideraciones de esas decisiones que conforman la referida jurisprudencia, lo que se devela en las aclaraciones presentadas a las mismas; sin mencionar que las sentencias proferidas en otrora, y las que supuestamente desconoció el juez plural, contenían supuestos totalmente diferentes, en tanto en aquellos casos los demandantes tenían en su haber el derecho prestacional al momento del traslado, y actuaron de manera diligente y casi que de forma inmediata ante los jueces para resolver el conflicto, mientras que en el presente asunto el actor a la fecha de cambiar de régimen le faltaban 20 años para llegar a la edad mínima exigida para la pensión de vejez, es decir, no tenía ningún derecho consolidado sino una mera expectativa, luego vino a alegar su inconformidad 19 años después de haber llevado a cabo el traslado de régimen y cuando le faltaban meses para cumplir la edad de pensionarse, sin mencionar que en ese interregno se trasladó a otro fondo de pensiones; por tanto, al avalar ese proceder de los afiliados, termina por desconocer las garantías superiores al debido proceso de las entidades demandadas, en la medida que se les está imponiendo unas condenas por el presunto desconocimiento de unas normas y obligaciones que no existían al momento de materializarse el acto de traslado de régimen pensional, pues en su oportunidad se cumplió la obligación preexistente de entregar la información que en su momento exigía la legislación vigente, no obstante, hoy se dice que no se cumplió con la carga de normas que nacieron con posterioridad al cambio de régimen por parte del demandante.

Por ello insisto, en que los jueces en sus decisiones gozan de autonomía e independencia, cuyo legítimo ejercicio no puede simplemente entenderse como un acto de rebeldía, cuando las decisiones se encuentran debidamente motivadas, aunque admitan criterios o interpretaciones distintas. Fecha ut supra. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado SCLAJPT-02 V.00 5 SCLAJPT-02 V.00