CORTE SUPREMA DE JUSTICIA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente STL6042-2023 Radicación n.°70096 Acta 13 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintitrés (2023). La Sala procede a pronunciarse, en primera instancia, de la acción de tutela que ALBA LUZ PULIDO DURÁN presentó contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA y el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO de esta ciudad, trámite que se hizo extensivo a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a COLFONDOS S.A. - PENSIONES Y CESANTÍAS, así como a las partes e intervinientes dentro del proceso que originó el presente mecanismo.

I.

ANTECEDENTES La ciudadana Alba Luz Pulido Duran instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso «en concordancia con la correcta administración de justicia», «sometimiento de las providencias judiciales al imperio de la ley», «debida motivación» e igualdad, presuntamente vulnerados por las autoridades convocadas.

Del análisis del escrito de tutela y de las pruebas allegadas a este trámite preferente y sumario se puede extraer que Alba Luz Pulido Durán presentó proceso ordinario laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y Colfondos S.A., con el propósito que se declarara la «nulidad del traslado y afiliación » efectuada del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, bajo el radicado 08001310500520210000400.

El 26 de julio de 2021, el juez de primer grado declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y, como consecuencia, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, decisión contra la cual la parte demandante interpuso el recurso de apelación. El 15 de julio de 2022, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al desatar la alzada, confirmó la sentencia del a quo y condenó en costas a la parte vencida en juicio, providencia contra la cual la actora interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual no fue concedido -10 de octubre de 2022-, al argüir que la profesional del derecho Alejandra Milena Molina Gómez, quien invocó la condición de « apoderada judicial sustituta de la parte activa», no aportó el memorial de sustitución del poder que la habilitara para representar los intereses de la parte demandante.

La accionante cuestionó la sentencia proferida por el juez de segundo grado, pues, en su sentir, el fallador encausado desconoció la jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales. Acudió entonces al presente mecanismo de amparo constitucional para que se protejan sus derechos superiores y, para su efectividad, solicitó se dejen sin efecto las sentencias proferidas por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad el 26 de julio de 2021 y el 15 de julio de 2022, respectivamente.

Mediante auto de 31 de marzo de 2022 esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades convocadas y vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y a Colfondos S.A., así como a las partes e intervinientes en el proceso ordinario que originó la queja de amparo, a fin de que ejercieran su derecho de defensa.

Dentro del término de traslado, la magistrada integrante de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla manifestó que en el trámite del proceso cuestionado se garantizó a la accionante el debido proceso de todas las actuaciones que conforman el procedimiento para el caso referido y el derecho de defensa y contradicción de las partes.

Agregó que la decisión se adoptó con base en las normas aplicable al caso, la valoración de las pruebas oportunamente allegadas al proceso, y el precedente judicial de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, respecto a asuntos de similares características. Para el efecto, remitió el link del expediente que originó la queja de amparo.

El Juez Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla manifestó que la acción de tutela no es procedente, pues en su criterio, no se configura ninguno de los defectos específicos contra sentencia judicial. Agregó que la decisión proferida se fundamentó en las pruebas regular y oportunamente practicadas y decretadas al interior del proceso, lo que permitió concluir que no había material probatorio respecto de la afiliación de la demandante al régimen de prima media con prestación definida, en los términos del artículo 30 y 31 de la Ley 100 de 1993, máxime que las partes tuvieron la oportunidad de presentar los recursos de ley.

Colfondos S.A. solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela en lo atinente con esa entidad, en atención a que no se demostraron « acciones u omisiones derogatorias de derechos constitucionales, ni perjuicio irremediable, existiendo eficiencia y eficacia de las gestiones realizadas». II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, cuando con las actuaciones u omisiones de los jueces se violenten en forma evidente derechos fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.

Previo a resolver el fondo del asunto, debe indicar que si bien la promotora cuestiona la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, la Sala centrará el estudio en el fallo emitido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad el 15 de julio de 2022, por ser la decisión que zanjó la discusión en el proceso que origina la queja de amparo.

Así las cosas, al descender al sub judice, la Sala observa que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla vulneró los derechos fundamentales de la accionante al emitir la sentencia de 15 de julio de 2022, a través de la cual confirmó la de primer grado, que declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a las demandadas de las súplicas invocadas en su contra.

Ahora bien, esta Sala de Casación Laboral debe entrar a dilucidar si de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como lo establecido por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la CC SU-267-2019, el presente mecanismo cumple con las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es decir, si acata los siguientes requisitos: (i) legitimación en la causa por activa;

(ii) legitimación en la causa por pasiva[46]; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión[47]; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela.

Así, es importante indicar: (i) Alba Luz Pulido Durán se encuentra legitimada en la causa para presentar este mecanismo constitucional, en tanto fungió como demandante en el proceso que cuestiona. (ii) Igualmente, existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la súplica se dirige contra la autoridad que emitió la providencia reprochada.

(iii) El asunto tiene relevancia constitucional, habida cuenta que involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales de la parte convocante. (iv) No se cuestiona una sentencia de tutela. (v) La presunta irregularidad tiene un efecto decisivo en la resolución de la convocada. (vi) La parte identificó de manera razonable los hechos y derechos invocados.

(vii) Se cumple con el requisito de inmediatez porque el término que ha transcurrido entre los hechos que la parte accionante estima lesivos de sus prerrogativas fundamentales es de menos de seis (6) meses, si se tiene en cuenta que el 10 de octubre de 2022 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla negó el recurso extraordinario de casación que interpuso la aquí tutelante contra la sentencia calendada el 15 de junio de 2022, pues la súplica se presentó el 24 de marzo del año en curso.

Ahora, en lo atinente al presupuesto de subsidiariedad, debe tenerse en cuenta que si bien el artículo 86 de la Constitución Política dispuso que la acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, lo cierto es que en sentencia CSJ STL13133-2019, esta Corporación explicó que dicho requisito no es absoluto y debe examinarse en cada caso «al punto que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no concederse el amparo, se consumaría un daño irreparable».

De otro lado, esta Sala no pasa desapercibido que en diversas oportunidades se negó la solicitud de resguardo en casos similares, por cuanto no se agotó el recurso de casación; sin embargo, una nueva reflexión del asunto conllevó a cambiar ese criterio en materia de ineficacia de traslado, pues el desconocimiento del precedente jurisprudencial genera una evidente vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social del afiliado.

Así, pese a que no se cumple con la subsidiariedad de la acción porque la parte actora hizo un uso indebido del recurso extraordinario de casación que interpuso contra la sentencia de segunda instancia, en la medida en que no fue concedido, toda vez que la profesional del derecho que lo presentó no estaba legitimada para ello, por falta de poder, se flexibilizará dicho presupuesto y, por ende, se conocerá de fondo la súplica, dada su relevancia constitucional.

Conforme lo anterior, y toda vez que se advierte el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, aunado a que se prescinde de la exigencia antes mencionada, esta Sala estudiará si el Tribunal enjuiciado incurrió en algunas de las causales específicas descritas, entre otras sentencias, en sentencia CC SU-116-2018, esto es: · Defecto orgánico, que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. · Defecto procedimental absoluto, que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley. · Defecto fáctico, que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión. · Defecto material o sustantivo, que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión. · El error inducido, que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales. · Decisión sin motivación, que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan. · Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida.

En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad. · Violación directa de la Constitución, que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa. En efecto, esta Sala advierte que la decisión cuestionada incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Al respecto, es necesario indicar que conforme a lo establecido en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia tiene el deber de unificar la jurisprudencia. De suerte que la Corte Constitucional, ha definido el precedente judicial como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo» [footnoteRef:1]. [1: Ver sentencia (SU-053-2015)] Por otra parte, la doctrina lo ha señalado como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, que consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares[footnoteRef:2]. [2: Ver sentencia (T-460-2016)] Lo anterior, no significa el desconocimiento de la autonomía judicial, sino la obligatoriedad por parte de los jueces de reconocer el precedente y a su vez explicar las razones que dan lugar a apartarse del mismo[footnoteRef:3], sin que ello implique una limitación para que el juez constitucional pueda intervenir en el caso de encontrar una trasgresión a los derechos fundamentales, con ocasión de la inaplicación del precedente jurisprudencial. [3: Ver sentencia (C-621-2015).] Y es que el respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes, aunado al carácter ordenador y unificador de las sentencias de casación, en tanto aseguran una mayor coherencia del sistema jurídico, seguridad, confianza y certeza del derecho.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-053-2015, refirió: En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje.

Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad. En el caso bajo estudio, se hace necesario precisar, que en reiterada y consolidada jurisprudencia que esta Sala de Casación Laboral ha decantado por más de una década es clara al indicar que la elección a cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, y, por ende, en estos eventos, la carga de la prueba se invierte a favor del afiliado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición o si está próximo a pensionarse.

En consecuencia, faltar al deber de información que tienen las administradoras de los fondos privados para efectuar el traslado, conlleva a declarar la ineficacia del acto. De ahí, la importancia de la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se realizó un análisis exhaustivo, respecto a la ineficacia de los traslados, de cara a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias reiteradas de esta Sala de Casación Laboral: (1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.

Así, al revisar la decisión que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla emitió el 15 de julio de 2022, se evidencia que dicha autoridad centró el problema jurídico en determinar si había lugar a declarar ineficaz el traslado que el 31 de mayo de 1995 efectuó la actora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, en caso de resultar positivo, si debía ordenar a la AFP Colfondos S.A., en su calidad de actual administradora de pensiones, transferir a las arcas de Colpensiones, el dinero ahorrado por la accionante en su cuenta individual, junto con todos los rubros insertos en la misma.

Luego de indicar no fue materia de discusión que la actora: i) estuvo vinculada a la Caja de Previsión Social del Municipio de Soledad; ii) se vinculó a la AFP Colfondos a partir de 31 de mayo 1995, y iii) que nunca realizó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales ni a Colpensiones, citó lo previsto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 e indicó que el « Decreto 691 de 1994,, incorporó a los servidores públicos de orden nacional, departamental, municipal y distrital al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y en su inciso segundo del artículo 2, señaló que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales, y de sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo Gobernador o Alcalde».

A continuación, abordó el tema relacionado con la selección inicial al régimen de pensiones, para lo cual trajo a colación lo expuesto en las sentencias « SCL494-2022 (sic)» y CSJ SL6708-2016, que a su vez rememoró la providencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35888 y, con soporte en dichos precedentes, concluyó que era dable concluir que el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, no se equivocó, pues la demandante, para el momento en que se vinculó a la AFP Colfondos, lo que ocurrió, el 31 de mayo de 1995, venía cotizando a la Caja de Previsión del Municipio de Soledad como servidora de orden territorial, entidad que no era administradora del régimen de prima media con prestación definida, y por tanto, no podía calificarse dicha vinculación de un traslado, susceptible de ser analizado en cuanto a su validez y eficacia, « sino de una llana afiliación».

Insistió que no podía predicarse la ineficacia de un traslado de régimen pensional, en la medida que fue solo a partir de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 que surgió la obligación de todos los trabajadores particulares y servidores públicos, de afiliarse al sistema regido por la mencionada normativa, por así contemplarlo el numeral 1 del artículo 15 ibídem, y que como la actora nunca estuvo afiliada al régimen administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, no se podía entender que se había tratado de un traslado, ni tampoco decretar la «nulidad» de este por ser inexistente, pues solo se trató de la selección inicial a un régimen, como fue a la AFP Colfondos perteneciente al RAIS.

Añadió que para que la mencionada Caja de Previsión de la Alcaldía de Soledad pudiera ser parte del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida tenía que haber solicitado autorización administrativa para convertirse en una administradora del RPM, circunstancia que en ese caso no se acreditó, criterio que ya había sido adoptado en un asunto de similares características por esa misma colegiatura en sentencia de 13 de julio de 2022, dentro del proceso 08001310500420210006901.

De ahí que confirmó la decisión del juez de primer grado, que declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra. En este orden de ideas, se observa que el Tribunal se apartó del criterio mayoritario de esta Sala de Casación Laboral, comoquiera que resolvió que no era procedente declarar la ineficacia de traslado porque la Caja de Previsión de la Alcaldía de Soledad no hacía parte del Régimen de Prima Prestación Definida.

Es así como el juez colegiado pasó por alto el contenido del precedente establecido por esta Corporación, entre otros, en fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL9447-2017, SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019 y SL4426-2019, pues no podía desconocer que esta Corporación ha reiterado que los aspectos que se deben analizar respecto a la ineficacia de traslado corresponden a: 1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinar quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.

Ahora, la regla jurisprudencial identificable en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, SL 33083, 22 nov. 2011, SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964-2018 y SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, de suerte que basta con el incumplimiento de este deber para que proceda la ineficacia del traslado, sin que se deba demostrar algún perjuicio adicional, máxime que esta Sala de Casación ha fijado que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado; luego, sin ningún fundamento y bajo argumentos opuestos a la jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla desconoció el precedente.

Adicionalmente, se resalta que en ninguna de las sentencias emitidas por esta Corporación, entre ellas, la CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, se afirma o se insinúa que la ineficacia está condicionada a que el afiliado tenga un derecho consolidado o un beneficio transicional, o que esté próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, en sí mismo considerado.

A su vez, el Tribunal omitió hacer un análisis sobre el cumplimiento o no del deber de información de la AFP, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto 633 de 1993, contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, bajo el entendido de que la simple suscripción del formulario de afiliación no es suficiente para probar que se satisfizo dicha obligación, tal y como tiene sentado la jurisprudencia. En efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. A su vez, en sentencia CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017 y SL4964-2018 señaló: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

En idéntica dirección, en fallo SL19447-2017 refirió: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. […] no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario, aunque lo incorporado en él fuese contra evidente, es decir a pesar de la realidad patente de que la actora, para cuando lo suscribió, tenía un derecho consolidado y además la información dada era falaz, desde todo punto de vista, como ya se explicó. […] De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Finalmente, en sentencia CSJ SL1452-2019, se consolidó que: […] el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado de la accionante -31 de mayo de 1995-, no necesariamente se cumple con proyecciones pensionales a futuro o con la manifestación de las ventajas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Lo que exigían las normas vigentes a esa fecha era dar a conocer « la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1.°, artículo 97 Decreto 663 de 1993) –vigente para la citada fecha-, premisa que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible.

No está por demás advertir que sobre el deber información de los fondos, esta Corporación tiene adoctrinado que las AFP, desde su creación: tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

(sentencia CSJ SL1452-2019) La Sala estima pertinente recordar que el respeto al precedente judicial y el cumplimiento del deber de transparencia, implica no solo la carga de evocar el radicado de las sentencias y hacer una breve alusión a ellas; también es fundamental ser fiel a su texto, no distorsionar o tergiversar sus enunciados, comprenderlos en los contextos en los que se expresan y generar en los usuarios de la administración de justicia la suficiente confianza de que las reglas jurisprudenciales fijadas por las Altas Cortes van a ser acatadas a menos que surjan razones poderosas y convincentes para separarse de ellas, las cuales no se advierten en el asunto.

Por último, la Sala estima necesario traer a colación lo expuesto en la sentencia CSL SL4334-2021, de 8 de septiembre, que frente a un caso de similares contornos al que es ahora objeto de estudio, en lo pertinente, consideró: Pues bien, inicialmente debe destacarse que las Leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946 crearon la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal- y el Instituto de Seguros Sociales, respectivamente.

La primera normativa propició además la creación de un centenar de cajas de previsión a nivel territorial en los distintos departamentos, intendencias y municipios del país que no tuvieran organizadas instituciones de ese tipo (artículo 23). Ello ocasionó que el sistema pensional fuera difuso, diverso y desorganizado, aunado a la gobernanza de distintos regímenes pensionales en los sectores de trabajo.

En todo caso, las reglas pensionales, en términos generales, seguían el sistema de seguro social, característico de un esquema de prestación definida en proporción a la contribución del afiliado -prima media-, por lo que podía advertirse un sistema difuso administrado por el ISS y las diversas cajas o entes de previsión social. La Ley 100 de 1993 pretendió unificar la administración del sistema y por ello dispuso que la cobertura progresiva de las contingencias de la seguridad social se administraría, por regla general, a través de dos regímenes pensionales, el de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad.

Ahora, si bien el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 consagró que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS, lo cierto es que con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a las múltiples cajas, fondos o entidades de previsión, se les autorizó para continuar con la administración de dicho régimen «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley».

Nótese entonces que la ley reconoce expresamente que la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE administraba el régimen de prima media y por ello debe entenderse como una entidad administradora del sistema de pensiones, tal y como lo ha precisado la Sala en jurisprudencia que tiene el carácter de reiterada (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL3191-2021).

De ahí que, el Tribunal incurrió en desafuero al no considerar que la mencionada caja administraba el régimen de prima media y, por ello, entenderla como una entidad administradora del sistema de pensiones. Por ello, le asiste razón a la tutelista frente a su solicitud de amparo, pues el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla cambió la regla jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral, al interpretar de una forma diferente lo reglado en la Ley 100 de 1993 en cuando a la procedencia de la ineficacia del traslado.

Tal como se observa, para la fecha en que el Tribunal de Barranquilla, profirió su sentencia, existía un precedente judicial consolidado desde hace más de una década que, sin razón y justificación alguna, desatendió, mismo que fue reiterado en sentencia CSJ SL1452-2019, como en diferentes acciones de tutela, entre otras la CSTL3199-2020 y STL1432-2022.

Conforme a lo anterior, y tal como se expuso en precedencia, ante el evidente desconocimiento del precedente judicial, habrá de concederse el amparo peticionado, y en consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia de 15 de julio de 2022, y las actuaciones que con posterioridad se profirieron, para en su lugar ordenar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha que reciba el expediente, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Adicionalmente, se exhortará al citado juez plural, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de ALBA LUZ PULIDO DURÁN.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 15 de julio de 2022, para en su lugar, ordenar a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha que reciba el expediente, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: EXHORTAR a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala Salvo Voto FERNANDO CASTILLO CADENA Aclaro Voto LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Salvo Voto MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Radicación n.° 70096 SCLAJPT-11 V.00 22 SCLAJPT-11 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado Ponente Radicación n° 70096 REFERENCIA: ALBA LUZ PULIDO DURÁN vs. SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA y el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito salvar el voto por cuanto no comparto la decisión de la mayoría de acceder al amparo deprecado. Sea lo primero resaltar que, la tutela, al tenor de lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, tiene como fin proteger los derechos fundamentales de la persona, cuando quiera que estos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de los particulares.

Igualmente, cuando se dirige contra una decisión judicial, es claro que se deben observar varios presupuestos a saber: la subsidiariedad, la inmediatez y la razonabilidad. En este asunto, el cuestionamiento de la parte actora se centró contra la decisión del 15 de julio de 2022 dictada por el tribunal enjuiciado, que confirmó la primigenia en la cual no accedió a la declaratoria de nulidad del traslado realizado por la parte actora del RPMPD al RAIS, determinación contra la cual presentó recurso extraordinario de casación; no obstante, el ad quem por medio de auto del 10 de octubre de 2022, no lo concedió, al considerar que la persona que invocó la condición de «apoderada judicial sustituta de la parte activa» no aportó el memorial de sustitución del poder que la habilitara para representar los intereses de la demandante..

Mediante fallo dictado por esta Sala se tutelaron los derechos fundamentales invocados y se ordenó al tribunal accionado dejar sin efecto la sentencia de 15 de julio de 2022. Oportunidad, en la que flexibilizó el requisito de procedencia de residualidad. En mi criterio, no resultaba viable flexibilizar el presupuesto referido, pues resulta cierto que la parte actora, a pesar de haber presentado un medio judicial de defensa idóneo, esto es, el mencionado mecanismo extraordinario de casación, no hizo uso adecuado del mismo, porque la jurista que lo invocó no tenía acreditada su legitimidad para actuar en nombre de la petente.

Por consiguiente, esta acción preferente y residual no puede utilizarse en reemplazo del recurso que no fue debidamente utilizado, pues un proceder en tal sentido contradice lo previsto en el numeral 1.º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Por otro lado, considero que no puede derivarse vulneración alguna de una prerrogativa constitucional en el caso concreto, por cuanto la pertenencia al régimen de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad, garantiza la protección de la garantía a la seguridad social de acuerdo con lo establecido en la ley, sin que la acción de tutela esté prevista para reconocer afectaciones económicas.

Es de anotar que, la ineficacia de un traslado no comporta en el conflicto jurídico trabado ningún derecho fundamental en tensión que merezca la acción de amparo, ni la vulneración del mínimo vital (que en Colombia frente al pensionado se enmarca mínimo en pensión del salario mínimo) y mucho menos la denegación de la prerrogativa a la seguridad social como servicio público esencial.

Nótese que, el fin primordial es la garantía de los derechos tanto de las personas como de la comunidad respecto de la calidad en condiciones adecuadas cuando ciertas contingencias puedan afectar a una persona; lo que en el sistema general de pensiones, por el contrario, se encuentra cobijado, ya que, la parte accionante efectivamente puede acceder a las coberturas que el mismo garantiza a sus afiliados, previo la acreditación de los requisitos exigidos, independientemente del régimen pensional en el que se encuentre.

En otras palabras, teniendo en cuenta que el objeto de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones es garantizar a la población, las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una prestación como lo determina la ley; no es posible señalar que alguno de los mencionados regímenes afecte al afiliado, por el simple hecho de pertenecer a uno u otro; por ello no puede advertirse un perjuicio que conlleve a darle paso a esta herramienta excepcional.

Así las cosas, no hay una denegación de la posible garantía del sistema; lo que en puridad se busca es modificar el efecto económico en las prestaciones que ofrece cada régimen, lo que no implica poner en riesgo o afectar el contenido mínimo del derecho y mucho menos del acceso de la seguridad social; de allí que es un conflicto ordinario que no merece el amparo bajo la acción constitucional, ante, se insiste, la ausencia de vulneración de garantías superiores.

Dicho lo antecedido, estimo que el amparo deprecado no debió tener prosperidad y por esa razón me aparto de la decisión mayoritaria. Fecha ut supra. FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado SALVAMENTO DE VOTO Accionante: Alba Luz Pulido Durán Accionado: Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Radicación: 70096 Magistrado Ponente: Omar Ángel Mejía Amador Con mi respeto acostumbrado por las posturas mayoritarias estimo necesario salvar el voto, tal como lo expuse en la sesión donde se debatió el asunto, toda vez que disiento de la decisión que concede las peticiones de la accionante, por los motivos que paso a exponer.

En el presente asunto, el Tribunal convocado confirmó la sentencia de primera instancia dentro del proceso ordinario laboral que la accionante adelantó contra la Administradora de Fondos y Pensiones Colfondos S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a fin de obtener la nulidad del traslado del régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Contra dicha determinación la demandante presentó recurso de casación, el cual fue denegado por falta de legitimación adjetiva de quien lo interpuso, decisión que no recurrió en reposición ni en subsidio en queja, en otras palabras no hizo uso de su oportunidad y herramienta procesal para controvertir una sentencia que, como lo ha manifestado en múltiples oportunidades la Corte, viene precedida de una presunción de acierto y legalidad propia de este tipo de providencias, «[…] basada en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público que está investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de facultades y deberes de orden legal y constitucional».

(CSJ SL848-2019). La omisión referida no puede pasarse por alto, pues como se explicará en líneas posteriores, supone desconocer un requisito previo que debe agotarse para acudir a la acción de tutela contra una providencia judicial, esto es, la subsidiariedad. Ahora bien, a juicio de la mayoría de la Sala es viable flexibilizar la mencionada exigencia con fundamento en que «el desconocimiento del precedente jurisprudencial genera una evidente vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social del afiliado»; sin embargo, estimo que no es posible condonar su desatención. En primer lugar, importa precisar que la parte actora invocó la protección del derecho a la seguridad social, el cual no desconozco que tiene rango de fundamental; no obstante, la Corte Constitucional ha reconocido que incluso los derechos fundamentales no son absolutos.

Sobre el punto, en la sentencia CC C-045-1996, la Corte señaló: [ ] Una cosa es que los derechos fundamentales sean inviolables, y otra muy distinta es que sean absolutos. Son inviolables, porque es inviolable la dignidad humana: En efecto, el núcleo esencial de lo que constituye la humanidad del sujeto de derecho, su racionalidad, es inalterable.

Pero el hecho de predicar su inviolabilidad no implica de suyo afirmar que los derechos fundamentales sean absolutos, pues lo razonable es pensar que son adecuables a las circunstancias. Es por esa flexibilidad que son universales, ya que su naturaleza permite que, al amoldarse a las contingencias, siempre estén con la persona. De ahí que puede decirse que tales derechos, dentro de sus límites, son inalterables, es decir, que su núcleo esencial es intangible [ ] Igualmente, en sentencias CC C239-97, C-475-97, CC C355-06, CC C258-13 y CC C429-20 dicha Corporación adoctrinó que los derechos fundamentales, por ese hecho, no adquieren el carácter de absolutos.

En ellas, analizó diversos casos y normas relativizando el alcance de diferentes garantías superiores, incluso aquellas que se han considerado de mayor importancia para un Estado Social de Derecho como el nuestro, esto es, la vida, la libertad de expresión, el habeas data, entre otros. Lo mismo ocurre en materia del derecho al trabajo y la seguridad social, donde el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional ha analizado su relativización y enfatizado que su tenor no implica necesariamente que tengan carácter absoluto (CC T-427-2010 y CC C-018-2015).

Ahora, el legislador otorgó vías judiciales ordinarias e incluso extraordinarias para reclamar tales garantías. Estos instrumentos no pueden ser desconocidos, pues a través de ellos se garantiza su goce efectivo. Solo cuando se han agotado esas vías y, de manera excepcional, es posible acceder a la acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que por regla general aquella no es viable contra las decisiones de los jueces.

Así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia CC C-590-2005 en la que afirmó: A pesar de que la Carta Política indica expresamente que la acción de tutela procede  “ por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública ”  susceptible de vulnerar o amenazar derechos fundamentales, en algunos ámbitos se ha cuestionado su procedencia contra sentencias, no obstante tratarse de actos emanados de jueces y tribunales en tanto autoridades públicas y la consecuente posibilidad, aunque sumamente excepcional, de que a través de tales actos se vulneren o amenacen derechos fundamentales.

Sin embargo, el panorama es claro ya que como regla general la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales y esto por varios motivos. Entre ellos, en primer lugar, el hecho que las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de cosa juzgada de las sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias planteadas ante ellos y la garantía del principio de seguridad jurídica y, en tercer lugar, la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público inherente a un régimen democrático.

En cuanto a lo primero, no puede desconocerse que la administración de justicia, en general, es una instancia estatal de aplicación del derecho, que en cumplimiento de su rol debe atenerse a la Constitución y a la ley y que todo su obrar debe dirigirse, entre otras cosas, a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, incluidos, obviamente, los derechos fundamentales.

Si esto es así, lo obvio es que las sentencias judiciales se asuman como supuestos específicos de aplicación del derecho y que se reconozca su legitimidad en tanto ámbitos de realización de fines estatales y, en particular, de la garantía de los derechos constitucionales. En cuanto a lo segundo, no debe perderse de vista que el derecho, desde la modernidad política, es la alternativa de legitimación del poder público y que tal carácter se mantiene a condición de que resulte un instrumento idóneo para decidir, de manera definitiva, las controversias que lleguen a suscitarse pues sólo de esa forma es posible definir el alcance de los derechos y crear las condiciones necesarias para su adecuado disfrute.

De allí el valor de cosa juzgada de que se rodean las sentencias judiciales y la inmutabilidad e intangibilidad inherentes a tales pronunciamientos, pues de no ser así, esto es, de generarse una situación de permanente incertidumbre en cuanto a la forma como se han de decidir las controversias, nadie sabría el alcance de sus derechos y de sus obligaciones correlativas y todos los conflictos serían susceptibles de dilatarse indefinidamente.

Es decir, el cuestionamiento de la validez de cualquier sentencia judicial resquebrajaría el principio de seguridad jurídica y desnudaría la insuficiencia del derecho como instrumento de civilidad. Y en cuanto a lo tercero, no debe olvidarse que una cara conquista de las democracias contemporáneas viene dada por la autonomía e independencia de sus jueces.

Estas aseguran que la capacidad racionalizadora del derecho se despliegue a partir de las normas de derecho positivo y no de injerencias de otros jueces y tribunales o de otros ámbitos del poder público. De allí que la sujeción del juez a la ley constituya una garantía para los asociados, pues estos saben, gracias a ello, que sus derechos y deberes serán definidos a partir de la sola consideración de la ley y no por razones políticas o de conveniencia. En ese orden, insisto, es posible invocar acción de tutela contra providencia judicial pero solo de manera excepcional, pues de lo contrario se desconocería la presunción de legalidad que caracteriza las decisiones de los jueces, así como varios principios rectores, entre ellos, la autonomía e independencia judicial, la cosa juzgada y la seguridad jurídica.

Ahora, para habilitar su interposición es indispensable cumplir con una serie de requisitos generales, a saber: (i) legitimación en la causa por activa (ii) legitimación en la causa por pasiva (iii) relevancia constitucional (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial (v) inmediatez (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela[footnoteRef:4]. [4: CC SU-276-2019] Solo una vez satisfechos los mencionados presupuestos es viable adentrarse en un estudio de fondo respecto del problema jurídico elevado por la accionante.

Así lo tiene adoctrinado la Corte Constitucional desde hace más de 2 décadas en sentencia CC C543-1992, en la que precisó: La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la  subsidiariedad  y la inmediatez:  la primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituída (sic) como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.

En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones  de hecho  creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.

De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable entendido éste último como aquél que tan sólo puede resarcirse en su integridad mediante el pago de una indemnización (artículo 6º del Decreto 2591 de 1991).

Igualmente, se advierte que dicha autoridad tiene definidas algunas circunstancias específicas que permiten flexibilizar los requisitos de procedencia; no obstante, en el asunto que ocupa la atención de la Sala, pese a que la actora no cumplió con el presupuesto de subsidiariedad, tampoco mencionó, y mucho menos probó, alguna situación que permitiera pasar por alto su incumplimiento.

Veamos: El artículo 86 de la Constitución Política establece «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». Por su parte, el artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991 prevé: La acción de tutela no procederá: Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. Como ya lo mencioné, en el asunto que ocupa la atención de la Sala, si bien la promotora presentó el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia que confirmó la providencia de primer grado que negó la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; lo cierto es que no lo presentó en debida forma, lo cual conllevó a ser denegado a través de auto de 10 de octubre de 2022 por falta de legitimación adjetiva, providencia que no recurrió en reposición, ni presentó en subsidio queja.

En tal sentido, la Corte Constitucional ha enseñado que para que se entienda satisfecho el pluricitado requisito de subsidiariedad es necesario que quien acude a la acción de tutela, previamente, haya agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios que tiene a su alcance. Dicha regla ha sido expuesta, entre otras, en providencia CC T-001-2017, a través de la cual la mencionada Corporación indicó: Así pues, existen razones constitucionales esenciales que justifican la necesidad de encontrar acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres causales que conllevan a la improcedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Estas son: “(i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico” (negrilla fuera del texto original).

Igualmente, en sentencia CC C-590-2005 el Alto Tribunal sostuvo: [ ]es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última” (negrilla fuera del texto original).

Ahora, este presupuesto también es posible flexibilizarlo, siempre que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable que permita la intervención del juez constitucional. Sin embargo, la promotora tampoco mencionó cuál fue el perjuicio irremediable que se le causó. Sobre dicho aspecto, esta Sala de la Corte tiene previsto que un perjuicio de tal entidad, […] solo se genera en la medida que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, porque el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad, porque las medidas que se requieren para conjurar dicho perjuicio sean urgentes y, porque la protección sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer los derechos transgredidos[…].

Al respecto, se insiste, de la revisión de las piezas procesales y de lo afirmado en el escrito de tutela no es dable considerar que en el presente asunto se esté ante la existencia de una situación de riesgo que amerite la intervención del juez constitucional, pues la tutelista no informó sus circunstancias particulares ni manifestó la razón que lo llevó a omitir la utilización de los recursos que el legislador otorgó, y el hecho de que considere vulnerados su derechos fundamentales no es una circunstancias que, per se, amerite un trato especial en sede de tutela.

En conclusión, considero que la desatención de uno los requisitos generales de procedencia de acción de tutela contra providencia judicial -subsidiariedad- es un obstáculo para que el juez constitucional realice un estudio de fondo del asunto puesto a su consideración, sin que sea viable, como lo consideró la Sala mayoritaria, que se flexibilice su cumplimiento, pues ello contraviene los principios de autonomía e independencia judicial, cosa juzgada y seguridad jurídica.

Recuérdese que « […] el principio de la cosa juzgada no parte del supuesto de la perfección del juez, ya que resulta imperativo el reconocimiento de su naturaleza humana y, por tanto, falible»[footnoteRef:5], y pese a que los errores judiciales pueden configurar la violación de los derechos de quienes tienen un interés en las resultas de los procesos, lo cierto es que por esa razón el legislador otorgó múltiples medios de control que no puedes ser ignorados por los sujetos procesales. [5: Sentencia CC C-543-1992] En los anteriores términos dejo consignadas las razones de mi disidencia. Fecha ut supra.

MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Magistrada