República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 53745 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL6035-2014 Radicación N° 53745 Acta N° 16 Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte la impugnación que interpuso FANNY TERESA GÓMEZ ACOSTA, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 20 de marzo de 2014, dentro de la acción de tutela que promovió la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.- ANTECEDENTES Solicita la accionante, la protección constitucional de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, al trabajo, debido proceso, petición y demás conexos a la protección laboral reforzada y al debido proceso, que considera conculcados por los entes accionados. Fundamenta su acción, en que el día 26 de septiembre de 2013 cumplió los 57 años de edad; que trabajó para la Secretaría de Educación desde el 19 de abril de 1976 hasta el 28 de febrero de 1981; que reinició en 1984 laborando al servicio de varias entidades; que prestó sus servicios como contratista para el Hospital Occidente de Kennedy III nivel (E.S.E), desde el 21 de enero de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2011, periodo para el cual cotizó para pensión como trabajador independiente; que desde el año 2011 quedó sin empleo, sin embargo, siguió cotizando como independiente sobre la base de un S.M.L.M.V; que está afiliada al fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte, hoy AFP Porvenir, desde 1998; y que en septiembre de 2013, luego de cumplir los requisitos de ley, presentó la solicitud para el reconocimiento de la vejez ante la AFP Horizonte, no obstante, se le negó el derecho pensional con el argumento de que el valor acumulado era insuficiente para financiarla y en consecuencia, debía esperar a cumplir los 60 años de edad para hacer un nuevo estudio de la solicitud.

Sostiene que la actuación de la AFP es arbitraria porque desconoce la normatividad vigente y aplicable en materia de pensiones; que en el supuesto en que el capital ahorrado no alcance a financiar la pensión, la AFP debe garantizar, por lo menos, una pensión mínima de vejez de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993; que el 28 de noviembre de 2013 la AFP le expidió certificación en la que se registra un total de 1167,43 semanas cotizadas, que le dan derecho a la pensión mínima de vejez; que la acción también se dirige contra el Ministerio de Hacienda, pues es este organismo el encargado de vigilar las actuaciones de los fondos privados y garantizar que aquellos reconozcan, al menos, la prestación mínima, además de contribuir con su financiamiento; que no tiene trabajo, que a su edad, ya no es fácil conseguirlo, y que no puede seguir dependiendo económicamente de sus familiares; que dada la situación económica en que se encuentra le resulta imposible esperar los 60 años para hacer una nueva solicitud de estudio ante la AFP, o esperar las resultas de un proceso judicial.

Afirma, que la AFP también le vulneró su derecho al debido proceso y de petición, en tanto no le informó ni explicó los términos del estudio realizado, que corroboraran en efecto, si el capital ahorrado alcanzaba o no para financiar la pensión. Añade, que tampoco le explicaron cuáles eran los derechos u opciones que tenía para controvertir aquella decisión. En consecuencia, peticiona se ordene a la AFP PORVENIR que expida el acto de reconocimiento y pago de la pensión de vejez, desde el momento en que se cumplieron los requisitos, con el correspondiente retroactivo causado.

Por auto de fecha 7 de marzo de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción, y dispuso darles traslado a las accionadas para el ejercicio de su defensa. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público- oficina de bonos pensionales-, se opuso a la prosperidad de la acción. Señaló que la accionada nunca tramitó un derecho de petición ante esa oficina; que en relación con el bono pensional de la accionada, la AFP ingresó la solicitud respectiva el día 18 de octubre de 2013, fecha a partir de la cual quedó en estado “pendiente emisión ”; que no ha sido posible dar trámite a la solicitud, en tanto el cuotapartista Bogotá Distrito Capital no ha confirmado la historia laboral utilizada para liquidar el bono pensional; que debido a las actualizaciones periódicas que viene efectuando Colpensiones, se generó una variación en la historia laboral de la actora, así como en las cuotas de participación y fechas de corte que se utilizan para liquidar el bono pensional; y que no es de su competencia actualizar o corregir las posibles inconsistencias que se presenten en la historia laboral de la accionante, pues ese trámite debe adelantarlo directamente la interesada.

Por su parte, Porvenir indicó que mediante comunicado del 21 de octubre de 2013, rechazó el reconocimiento de la pensión de vejez, teniendo en cuenta que el bono pensional se redime normalmente, cuando la accionante cumpla los 60 años de edad conforme el acuerdo al literal a) del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995; que debido a que la actora se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, se generó el derecho al reconocimiento de un bono pensional conforme lo dispuesto por el artículo 113 de la Ley 100 de 1993; que no es emisor de bonos y que su labor se encuentra limitada por la ley, a la de una simple intermediación entre el afiliado y el emisor del bono; que a la fecha aumentó el valor de la historia laboral de la accionante, razón por la que tuvo que cancelarse el trámite de la emisión del bono y se hizo necesario que ella firmara nuevamente los soportes y formularios, con el fin de continuar con el trámite correspondiente.

Alegó también la existencia de otro medio de defensa judicial y la inexistencia de vulneración que justificara esta acción. Por medio de fallo del 20 de marzo de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo incoado. Señaló que lo reclamado por la accionante, por vía de tutela, es improcedente, por cuanto existe otro mecanismo, principal, para definir esta clase de derechos litigiosos de naturaleza legal, que es el proceso ordinario laboral; y que no resultó probado ningún perjuicio irremediable, ni afectaciones que le impidan agotar los instrumentos principales.

Impugnó la actora, quien para sustentar el recurso, refirió que el Tribunal no analizó su situación, ni las pruebas aportadas; que teniendo las semanas requeridas, es injusto que la obliguen a esperar hasta los 60 años para la redención del bono pensional; que se encuentra en posición de incertidumbre porque no sabe qué trámite debe seguir o cuáles derechos le asisten; que se encuentra en estado de indefensión porque el Fondo hace lo que a bien tenga, como se puede deducir de sus posiciones contradictorias, pues primero niega la pensión y luego dice que está en trámite el bono pensional; que se le vulneraron los derechos al debido proceso y petición, pues la AFP no le informó los términos del estudio realizado; y que el juez no tuvo en cuenta la procedibilidad de la acción de tutela para la emisión de bonos y la jurisprudencia que, al respecto, existe.

IV. CONSIDERACIONES Pretende la accionante, que por vía de tutela se condene a la AFP Porvenir a que le conceda al menos una pensión mínima, en consideración a las cotizaciones que acumuló, su edad de 57 años y su condición de desempleada. Esta Corporación ha expuesto en infinidad de oportunidades que la acción de tutela no es un medio alternativo que reemplace las acciones ordinarias previstas por el legislador.

Por el contrario, la procedencia del este mecanismo constitucional entraña la observancia del principio de subsidiariedad como requisito esencial de procedibilidad. En ese orden, se encuentra que razón le asiste al Tribunal cuando manifestó que la interesada desconoció la naturaleza residual del mecanismo, pues acudió directamente a la acción de tutela con el fin de definir un derecho litigioso cuya solución se le ha asignado a la acción ordinaria laboral ante la jurisdicción del ramo, lo cual, en las condiciones propias de este caso, se torna improcedente.

Además debe anotarse, que la acción de tutela tampoco es el instrumento apropiado para que la petente evada los trámites y requisitos administrativos y legales, que se exigen para el reconocimiento del derecho pensional, máxime cuando como en el caso concreto, no se logró demostrar la existencia de un perjuicio cierto, inminente, grave y de urgente atención que amerite la intervención del juez constitucional, y si por el contrario, se evidenció que existen trámites en cabeza de la demandante que ella no ha gestionado y sin los cuales, no se puede adelantar regularmente los procedimientos, como lo es la firma nuevamente de soportes, la solicitud de verificación y corrección de historia laboral, etc.

Al respecto es preciso hacer claridad en que la edad de la peticionaria o la condición de desempleada, no puede catalogarse, per se, como un perjuicio irremediable. De hecho esta Corporación ha entendido como perjuicio irremediable aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible borrar sus efectos.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado. Por otra parte, en relación con la vulneración al debido proceso – por falta de motivación- y derecho de petición que alega la accionante, se encuentra que la misma no se configura pues la petición de reconocimiento y pago de la pensión, le fue resuelta como se observa a folios 49 y 50 del cuaderno principal, y aunque la contestación resultó ser negativa a sus expectativas, se le informaron las razones que la motivaban.

De igual forma, se aclara que el hecho de que a la actora no se le hubiera concedido lo peticionado, no significa que se violen los citados derechos. Ahora bien, respecto de las explicaciones que la accionante extraña, en relación con la forma como se realizó el estudio de los tiempos cotizados, el trámite a seguir o los derechos que le asisten, no se encuentra probado que aquella hubiese solicitado dicha información a la AFP y no hubiera obtenido respuesta.

De manera, que ante la falta de requerimiento previó mal podría endilgarse a la AFP, incumplimiento o vulneración del derecho de petición. Las anteriores razones resultan suficientes para denegar el amparo y en consecuencia, confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 10