CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No.58697 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL6031-2015 Radicación No. 58697 Acta No. 14 Bogotá, D.C., seis (06) de mayo de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la parte accionante contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 18 de marzo de 2015, dentro de la acción de tutela que el señor Carlos José Mora Ortiz promovió contra la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

ANTECEDENTES El señor Carlos José Mora Ortiz, obrando en su propio nombre y representación, instauró acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital, vida digna, seguridad social, derechos adquiridos y educación de su “hija no emancipada”, presuntamente vulnerados por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Señaló que nació el día 14 de noviembre de 1950, por lo que en la actualidad cuenta con 63 años de edad; que es casado y tiene dos hijas, la mayor de ellas no emancipada; que desde el año 2008 se encuentra desempleado, que no posee bienes de fortuna ni recibe renta alguna; que el 1 de septiembre de 1995, ingresó al servicio de la Fiscalía General de la Nación como Fiscal Regional en la Dirección de Oriente en Villavicencio; que cotizó con el Ministerio de Defensa Nacional y, asimismo, con las Empresas Públicas de Bucaramanga; que se desempeñó también como Magistrado de Descongestión de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga; que fue la Rama Judicial la que hizo el último de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en su caso, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR; que el último de sus aportes fue efectuado el 21 de julio de 2008, cuando se desempeñaba como Magistrado de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito de Bucaramanga; que todos los periodos laborados fueron debidamente acreditados y se reflejan en su historia laboral; que desde el 15 de agosto de 1973 hasta el 1 de noviembre de 1985 cotizó, sin solución de continuidad, en razón a su vínculo laboral con la Notaría 14 de Bogotá, la Rama Judicial y el Banco de la República; que la Oficina de Bonos Pensionales “discute sobre los aportes de 1973 a 1975 efectuados a CAJANAL por la Notaría 14 de Bogotá”; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 43 años de edad y 762 semanas cotizadas “según aparece” en la “LIQUIDACIÓN PROVISIONAL DE BONO PENSIONAL efectuada por el SISTEMA DE LIQUIDACIÓN DE BONOC PENSOIONALES y entregada por PORVENIR al suscrito a solicitud del mismo”; que el anterior documento, da cuenta de haber laborado 762 semanas, lo que le concede el beneficio del régimen de transición, en virtud del cual, considera, “puede regresar al régimen de prima media que le resulta más favorable que el de ahorro individual”; que la Oficina de Bonos Pensionales hizo una liquidación provisional de su bono, con redención el 14 de noviembre de 2012, lo que generó una expectativa o esperanza jurídica razonable, la cual “después se vio abruptamente modificada por el solo arbitrio de la OBP, quien quita y pone, cambia, modifica y suprime los tiempos de servicio a su arbitrio”; que PORVENIR le ha informado que la Oficina de Bonos Pensionales “no acepta el vínculo laboral debidamente certificado por el empleador NOTARÍA 14 DE BOGOTÁ” y ha exigido presentar un soporte del pago de los aportes efectuados a CAJANAL, esto es, de “las colillas de pago efectuadas por la Notaría 14 de Bogotá a CAJANAL, entre 1973 y 1975”; que CAJANAL afirmó en comunicación del 10 de diciembre de 2010, que no poseía archivos históricos que le permitieran certificar el tiempo o valor cotizado en pensiones durante el lapso comprendido entre el 15 de agosto de 1973 y el 28 de febrero de 1975, “remitiéndose al patrono de la época para que certifique los tiempos servidos tal y como lo dispone el Decreto 2709 de 1994 en su artículo 7”; que ante la insistencia de la Oficina de Bonos Pensionales en la obtención de dichos comprobantes, CAJANAL hizo una búsqueda que arrojó, como resultado, que se encontraran “comprobantes de pago efectuados por la Notaría 14 de Bogotá durante los años 1989 a 1994 (…) pero no encontró de manera alguna los comprobantes de pago entre 1973 y 1975”; que ante el desorden administrativo de CAJANAL, solicitó a la Notaría 14 de Bogotá “sirviera enviarme las nóminas de pago de los años laborados, lo que la Notaría hizo mediante envío electrónico”; que no obstante lo anterior, la Oficina de Bonos Pensionales determinó que la Notaría 14 de Bogotá no estaba “asumida por la Nación, como aparece en la historia laboral oficial expedida el 19/05/2014 del número consecutivo #45 y liquidación #36 que se anexa, sin especificar tampoco que Entidad los asume” y, negando, por ende, en una clara vía de hecho, la expedición de su bono pensional; que “es absolutamente notorio, evidente y debidamente comprobado, que el suscrito sirvió el cargo de auxiliar de secretaría en la Notaría 14 de Bogotá, en el periodo contemplado entre el 15 de agosto de 1973 al 28 de febrero de 1975”; que de lo anterior da cuenta, no sólo “el certificado laboral expedido por el Notario actual”, sino el expedido por quien fungía en esa época como tal; que igualmente da cuenta de su vínculo laboral con la mencionada Notaría, el carné que lo acredita como asociado a la Corporación de Empleados de Notariado y Registro CORNOTARE y las nóminas de pago donde figuran los descuentos efectuados para cubrir los aportes a CAJANAL; que todos esos documentos fueron oportunamente entregados tanto a PORVENIR como a la Oficina de Bonos Pensionales; que el 29 de mayo de 2013 elevó derecho de petición ante esta última para que explicara acerca de la negativa a expedir el bono pensional, con lo que considera agotada la vía gubernativa ante dicha entidad; que considera lesivo de sus derechos, que la Oficina de Bonos Pensionales le imponga acreditar, 41 años después, aportes efectuados a CAJANAL por parte de la Notaría 14 de Bogotá, desconociendo con ello la certificación laboral que da cuenta de su vínculo laboral, máxime cuando los comprobantes o tirillas que se le exigen, nunca estuvieron a su alcance y tampoco resultaba de su resorte el hecho de que, efectuados los descuentos, su empleador los haya o no aportado a CAJANAL; que se encuentra en estado de debilidad manifiesta que, al impedírsele su traslado al régimen de prima media, por no poderse contabilizar lo relacionado con el periodo comprendido entre 1973 y 1975, se le causa un grave y enorme perjuicio, pues tiene 63 años y no disfruta la pensión que debía estar disfrutando desde que cumplió 55 años de edad; que además, al imponérsele la “restricción de bono no emitible”, se le sitúa en un limbo jurídico que viola sus derechos fundamentales; que acude a la acción de tutela para que el juez “se sirva ordenar a la Oficina de Bonos Pensionales que en término de la distancia, proceda a emitir el bono pensional que me corresponde incluyendo los tiempos de servicio prestados a la Notaría 14 de Bogotá en el periodo contemplado entre el 15 de agosto de 1973 al 28 de febrero de 1975 y hacer entrega del mismo a PORVENIR para establecer en dicho fondo lo que en derecho corresponda”.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga dio trámite a la acción de tutela. Al trámite fueron vinculadas la Notaría 14 de Bogotá, las Administradoras de Fondos de Pensiones PORVENIR y COLPENSIONES, el Ministerio de la Protección Social, la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, la Caja Nacional de Previsión Total - CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN y el Departamento de Santander.

Dentro del término de traslado correspondiente, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR allegó escrito mediante el cual manifestó, entre otras cosas, que el accionante “suscribió de manera libre y voluntaria, formulario de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias” y que, “al firmar el formulario de afiliación se acogió a las normas y disposiciones legales para éste régimen”; que con ocasión de dicho traslado, se generó el derecho al reconocimiento de bono pensional que se encuentra sujeto al cumplimiento de lo establecido en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993; que para tales efectos debe establecerse la historia laboral del afiliado; que consultada la página de la OBP se evidencia error en el siguiente sentido “BONO NO EMITIBLE, ENTIDAD NO ESTÁ ASUMIDA POR LA NACIÓN O EXISTEN PERIODOS NO ASUMIDOS POR LA NACIÓN”, siendo la solución que arroja el mismo sistema, que la AFP envíe “LOS SOPORTES RESPECTIVOS PARA QUE LA OBP VERIFIQUE LOS APORTES REALIZADOS A CAJANAL POR LA ENTIDAD PARA QUE ESTA SEA SUMIDA POR LA NACIÓN”; que “para levantar esta objeción, el NOTARIO 14 DE BOGOTÁ debe remitir copia de algún pago efectuado a CAJANAL con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 para que sea reconocido por la Nación”; que revisada la base de datos del accionante, se encuentra que el mismo, a 1 de abril de 1994, contaba con los 15 años de servicios cotizados a COLPENSIONES que le permiten trasladarse en cualquier tiempo; que a pesar de que el accionante estaría incurso en la prohibición de hacerlo, por estar a menos de diez años de pensionarse, puede ser ello viable, en virtud de las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010; que para tales efectos, debe en todo caso diligenciar el respectivo formulario y presentarlo ante COLPENSIONES.

La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público adujo haber atendido el derecho de petición elevado por el accionante el 28 de mayo de 2013, dando respuesta al mismo, mediante comunicación 2-2013-021575 del 21 de junio de ese mismo año, en la que absolvió de manera clara y precisa cada uno de los interrogantes por aquél planteados; que “la AFP PORVENIR NUNCA ha efectuado la solicitud de emisión y redención del bono pensional del señor Carlos José Mora Ortiz por medio del Sistema de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda”; que es posible que dicho trámite no haya sido efectuado por la AFP “porque el señor en mención NO ha aprobado la liquidación provisional que ésta debió presentarle”; que “el sistema interactivo de bonos pensionales de esta oficina” generó el error “BONO NO EMITIBLE, ENTIDAD NO ESTÁ ASUMIDA POR LA NACIÓN O EXISTEN PERIODOS NO ASUMIDOS POR LA NACIÓN. Lo anterior se registra a raíz del ingreso por parte de la AFP PORVENIR de los tiempos laborados por el referido señor al servicio de dicha entidad, la cual ‘supuestamente’ cotizó a CAJANAL, según la certificación expedida para el efecto por el empleador en cita, información que NO COINCIDE con la reportada por CAJANAL a la OBP y que impide establecer la entidad que debe responder por este lapso”; que en este caso, debe establecerse si, en realidad, la Notaría 14 de Bogotá cotizó o no a CAJANAL durante el periodo durante el cual el accionante prestó sus servicios, para que, si es así, la Nación “pueda entrar a ASUMIR los mismos en el bono pensional”; que la entidad no tiene facultades para autorizar su traslado de régimen; que “la solicitud de ‘envío de soportes de pago a CAJANAL’ solo resulta indispensable para determinar si la Nación debe asumir este tiempo dentro del bono pensional tipo A al que tiene derecho afiliado al RAIS, pero si lo que desea es el traslado del RAIS a COLPENSIONES, basta con la certificación laboral que expida el empleador en donde conste el tiempo laborado a su servicio, ya que con ella la AFP y COLPENSIONES establecerán si el interesado cumple o no con los requisitos de viabilidad de traslado establecidos en las sentencias de unificación SU-062/2010 y SU-130/13”; que “de conformidad con la información reportada hasta el día de hoy por la AFP PROVENIR, se trata de un Bono Pensional tipo A modalidad 2, en estado de LIQUIDACIÓN PROVISIONAL desde el 18 de julio de 2014, siendo el emisor la NACIÓN y en donde adicionalmente participa el Departamento de Santander con su respectivo cupón a cargo”.

El Notario 14 del Circuito de Bogotá allegó escrito, por medio del cual adujo que, “los artículos 3 y 4 de la Ley 29/73 consagran que los notarios crearan bajo su responsabilidad, los empleos que requiera el eficaz funcionamiento de las oficinas a su cargo y el pago de las asignaciones de sus empleados, así como la dotación y sostenimiento de las oficinas se hará de los recursos que los notarios perciban de los usuarios por concepto de los derechos notariales que autoriza la Ley.

Por lo tanto, los subalternos de las notarías son empleados del respectivo notario”; que el notario responde como persona natural y, en esa línea, “el Estado le asigna un dígito al número de cédula del notario de turno para que bajo esta imprenta cumpla con todas las obligaciones tributarias por lo que percibe y las obligaciones laborales para con sus trabajadores originadas por el cumplimiento de su labor”; que, así las cosas, “la persona que actúa como notario frente a un contrato laboral de uno de sus subalternos, es el único llamado a responder por todas las obligaciones legales que de éste emanen”; que, frente al caso del accionante, “debe indagarse la impronta de los notarios que fueron sus patrones”, toda vez que el suscrito asumió funciones, tan sólo cuatro (4) años atrás; que la certificación que expidió lo fue con base en los documentos que reposan en la Notaría, “sin embargo en algunas planillas aparecen los reportes efectuados a CAJANAL”.

En escrito separado adujo también que, “la OBP no ha dado solución a su bono pensional, lo anterior debido a que esta administradora al solicitar la liquidación provisional a la OPB a través del interactivo presenta mensaje de error 3666 ‘INCONSISTENCIA: ENTIDAD QUE SE ESTÁ INGRESANDO EN LA SOLICITUD NO ES RESPONSABLE DE CUOTA PARTE. SOLUCIÓN: SE DEBE REPORTAR A A OBP PARA LA ESPECTIVA VERIFICACIÓN EN LA BASE DE DATOS DE EMPLEADORES’ Y 3619 NACIÓN O EXISTEN PERIDOS NO ASUMIDOS POR LA NACIÓN. SOLUCIÓN LA AFP DEBE ENVIAR LOS SOPORTES RESPECTIVOS PARA QUE LA AFP VERIFIQUE LOS APORTES REALIZADOS A CAJANAL POR LA ENTIDAD PARA QUE ESTA SEA ASUMIDA POR LA NACIÓN”; que “PORVENIR S.A. cumpliendo con las labores de gestión, envió petición a la Notaría 14 de Bogotá solicitando planillas de pago realizadas a CAJANAL y a la fecha no han dado respuesta frente a los periodos 1973 a 1975”.

La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP alegó falta de legitimación por activa. Mediante fallo del 18 de marzo de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga denegó la protección deprecada tras considerar lo siguiente: “Corresponde a la Sala establecer si es procedente vía tutela, disponer la emisión del bono pensional que reclama el actor (…)por tiempos que asegura cotizados a CAJANAL como empleado de la Notaría 14 de Bogotá, en el periodo comprendido entre el 15v de agosto de 1973 y el 1 de noviembre de 1975, al discutir la idoneidad de la certificación de servicios, para acreditar la afiliación y efectiva cotización a la citada Caja de Previsión durante el citado lapso para habilitar y asumir a su cargo, el bono. (…) No cabe duda que el juez natural del asunto, es el llamado a resolver sobre el tema en punto a la idoneidad de los documentos que dice el actor son suficientes para demostrar la afiliación y cotizaciones a Cajanal, en tanto en este caso tampoco se acreditan diligencias de la AFP, entendida comprensión del interés del actor de lograr la pensión con base en el régimen de transición, sin que exista prueba de la solicitud de COLPENSIONES para el efecto”.

IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó. Adujo, en su debida oportunidad, que la situación que se presenta, “echa al traste” 15 años de cotizaciones efectivas; que está más que probado que laboró, durante el periodo 1973-1975, al servicio de la Notaría 14 de Bogotá; que, según lo referido por el titular de la Notaría accionada, la acción laboral contra el funcionario que fungió como su empleador no resultaría viable, por cuanto aquel falleció hace más de veinte (20) años; que mas que tratarse de un tema económico, se trata de un asunto que involucra el disfrute de derechos fundamentales, pues se pone en vilo el disfrute de su derecho a la pensión. CONSIDERACIONES Al hacer uso de la acción de tutela, pretende el señor Carlos José Mora Ortiz, específicamente, que el juez de tutela conmine “a la Oficina de Bonos Pensionales que en término de la distancia, proceda a emitir el bono pensional que me corresponde incluyendo los tiempos de servicio prestados a la Notaría 14 de Bogotá en el periodo contemplado entre el 15 de agosto de 1973 al 28 de febrero de 1975 y hacer entrega del mismo a PORVENIR para establecer en dicho fondo lo que en derecho corresponda”, pretensión que no puede recibir el amparo dado que, como lo ha reiterado esta sala de la Corte, es improcedente acudir al mecanismo constitucional y excepcional de la tutela para discutir y obtener la expedición del denominado bono pensional.

Al respecto, señaló en sentencia CSJ SL, 13 de Ju. de 2004. Rad. 10831, lo siguiente: “…Igualmente ha de destacarse que el reconocimiento de bonos pensionales es un derecho de rango legal, que se excluye obviamente del trámite preferencial al que corresponde la Acción de Tutela, como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala de la Corte; así por ejemplo en la sentencia emitida el 15 de marzo de 2001 con radicación 6501 se indicó: “..El derecho al pago del bono pensional es de rango eminentemente legal de ahí que para su protección la peticionaria no pueda valerse de la acción de tutela pues esta ampara exclusivamente derechos fundamentales constitucionales ”.

De suerte que no puede expedirse una orden judicial que obligue a los funcionarios, en este caso responsables de fondos del Erario, a que expidan un bono pensional cuando no se tiene certeza sobre el hecho de que los descuentos efectuados al accionante, durante el lapso comprendido entre el 15 de agosto de 1973 y el 28 de febrero de 1975, en condición de empleado de la Notaría 14 de Bogotá, hayan sido efectivamente efectuados a CAJANAL.

Debe recordarse que la acción de tutela no se consagró para la garantía de los derechos sociales y económicos de orden legal que estén establecidos de manera general en la Constitución y tengan una estrecha vinculación, de una u otra manera, con los derechos inherentes a la persona humana, como todos los demás derechos, llámense de segunda o tercera generación, pues aquellos tienen, en caso de verse transgredidos, suficiente protección a través de los recursos administrativos y las acciones judiciales consagradas por el legislador para el efecto, de manera que resulta fallido recurrir al amparo constitucional reservado de manera exclusiva para la protección de los derechos fundamentales, para reclamar derechos de contenido económico.

Y es que al tenor de lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, resulta improcedente acudir a la acción de tutela cuando el interesado cuenta con la posibilidad de acudir a otros mecanismos de defensa judicial, y ello se explica dada la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Y se dice lo anterior, por cuanto las pretensiones del accionante llevan implícita, la existencia de un conflicto de carácter eminentemente jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, a quien no le es dable declarar derechos en cabeza de los ciudadanos; tales pronunciamientos debe emitirlos el juez competente, quien, tras debatir el asunto en el escenario procesal que garantice debidamente el derecho de defensa y contradicción de las partes, decida si le asiste o no razón a la accionante en sus pedimentos.

Tampoco es dable conceder el amparo como mecanismo transitorio, pues no se demostró en este preciso caso, la existencia de un perjuicio con el carácter de irremediable que así lo justifique. Por último, en cuanto a la inconformidad que plantea el actor, relacionada con el hecho de quererse trasladar del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, advierte la Corte que debe primero el interesado agotar el trámite administrativo previsto para tales efectos, y, en ese sentido, diligenciar el respectivo formulario y radicarlo ante COLPENSIONES, quien deberá determinar si resulta o no procedente su solicitud.

Dependiendo de lo que resulte de dicho trámite administrativo, podrá el actor optar por las prestaciones que, por derecho le correspondan, o, de perdurar su inconformidad, hacer uso de las acciones legales con las que cuenta para la defensa de los derechos de rango legal y contenido económico que considere vulnerados, pues como se vio, el asunto en cuestión, en todo caso implica la existencia de un conflicto que debe ser resuelto, como se dijo, a través del uso de los medios ordinarios de defensa.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15