Radicación n.° 72253 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL6018-2017 Radicación n.° 72253 Acta 14 Santa Marta, D. T. C. H., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala sobre la impugnación interpuesta por JOSÉ ALFONSO PUENTES SÁNCHEZ contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI el 6 de marzo de 2017, dentro de la acción de tutela promovida por el recurrente contra LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, la POLICÍA NACIONAL, POLICÍA METROPOLITANA DE CALI, OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO DE LA POLICÍA METROPOLITANA DE CALI.

I.

ANTECEDENTES El peticionario instauró la presente acción de tutela al considerar que le fueron vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso, al interior del trámite disciplinario que se adelantó en su contra. Para el efecto manifiesta en farragoso escrito, que el 26 de diciembre de 2006 se dictó auto ordenando apertura de indagación preliminar, lo anterior en razón a que el día 23 de ese mismo mes le fue incautada un arma de fuego y un «cigarrillo de marihuana».

Señala que fue notificado de tal decisión y le confirió poder a un abogado a fin que lo representara al interior del trámite. Una vez recibidas las declaraciones de diferentes personas adscritas a la Policía Nacional y el informe técnico médico legal, se dio apertura a la investigación disciplinaria. Aduce que se requirió a su apoderado para notificarse de tal determinación, quien, pese a diferentes solicitudes, no asistió, por lo que la notificación se hizo por edicto.

Practicadas las pruebas correspondientes, a las que no compareció su mandatario, se formuló pliego de cargos, determinación que no les fue notificada de forma personal. Sobre el particular destaca que el funcionario instructor conocía del cambio de residencia, sin embargo la diligencia de notificación se surtió en su anterior dirección, y en atención a que tampoco se encontró a su apoderado, le fue nombrado un abogado de oficio, ello acorde a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley 734 de 2002, quien no ejerció actuación alguna en procura de su defensa.

Acota que el 14 de noviembre de 2008 se emitió fallo de carácter sancionatorio y, en dicho sentido, fue destituido de la Policía Nacional e inhabilitado para ejercer cargos públicos por un periodo de 10 años; determinación que le fue notificada al abogado de oficio, quien, pese a los « garrafales errores », no la apeló, por lo que cobró firmeza y para la materialización de lo allí resuelto se expidió la resolución No. 05321 de 9 de diciembre de 2008.

Expone que después de retirado del servicio activo en la Policía, laboró en el sector privado y optó para el título de enfermero; y que el 18 de julio de 2016 se enteró de la sanción, por cuanto en un proceso de selección para laborar en una Clínica, al verificar sus antecedes, dio como resultado la inhabilidad referida, misma que solo se cumple hasta dentro de dos años.

Como soporte de su queja señala que el trámite está plagado de nulidades, por cuanto, además de carecer de defensa técnica, se trasgredió los principios de legalidad y favorabilidad, en la medida que no se podía aplicar la sanción más drástica, en tanto la falta la cometió cuando no estaba en servicio y no se trató de una conducta reincidente.

Por lo anterior, solicita al juez de tutela se conceda el amparo constitucional de los derechos invocados y, como consecuencia de ello, en atención a las anomalías surgidas a partir de la indagación preliminar y hasta el fallo de instancia, se declare la nulidad de todo lo actuado a fin que la investigación se efectúe acorde a derecho. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 22 de febrero de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la parte accionada, con el fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 6 de marzo de 2017, denegó el amparo.

Razonó esa Colegiatura, luego de realizar un recuento de las principales actuaciones surtidas al interior del proceso disciplinario, que en este se dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 734 de 2002, en tanto contó con un mandatario contractual. Resaltó a su vez que se cumplió con el procedimiento establecido para la notificación del auto de apertura de investigación y el pliego de cargos, al contar con un defensor de oficio para cumplir con tal actuación. Destacó que el actor debió estar atento al curso del proceso, lo cual no ocurrió. Finalmente coligió que la Policía Nacional « actuó en ejercicio de claras competencias legales, y el contenido material de la decisión evidencia una valoración probatorio adecuada y razonable al igual que la calificación jurídica de los hechos y la propia sanción disciplinaria»; y que, sin perjuicio de lo anterior, la tutela se torna improcedente en virtud del principio de inmediatez.

IMPUGNACIÓN El peticionario impugnó la anterior decisión, para lo cual reiteró lo argüido en libelo de acción. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo, esta resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, las acciones y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un medio para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el caso bajo estudio, el escrito de tutela está direccionado a ordenar la nulidad del trámite surtido dentro de la actuación disciplinaria seguida en contra del aquí accionante, al considerar que existen irregularidades que afectan el derecho fundamental al debido proceso, sin embargo, tal reclamo, a no dudarlo, se encuentra encaminado es a desvirtuar la presunción de legalidad de que goza el acto administrativo generado en el marco de la investigación disciplinaria, en donde la accionada obró dentro de su potestad y lo resuelto es una expresión que tiene como soporte las facultades que le otorga la ley.

Por ello mismo, la acción de tutela resulta improcedente ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales cuya vulneración se reclama. Sobre el particular, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ STL, 4 May 2010, Rad. 28153, indicó: En primer lugar, al pretender la actora invalidar el producto de la actuación administrativa, por la existencia de las irregularidades que menciona en el escrito de tutela, su demanda se encuentra realmente encaminada a desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos y pruebas generadas en el marco de la investigación disciplinaria.

Por ello mismo, la acción de tutela resulta improcedente ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales cuya vulneración se reclama. Importa recordar en este punto la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, que es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Además de ello, la previsión de la norma en cuanto a que la acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Frente al tema analizado, en la sentencia del 4 de febrero de 2003, radicación No. 017-2003-00003, esta Sala de la Corte asentó: “ no puede utilizarse la tutela como una alternativa judicial para reemplazar los procedimientos ordinarios, también previstos para administrar justicia y reconocer los derechos consagrados en la Carta Política.

“Se recuerda lo anterior, por cuanto resulta incuestionable en el proceso que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir en demanda ante la Jurisdicción contenciosa administrativa, para obtener, de asistirle razón, la invalidez del acto administrativo que lesiona sus intereses.” En el presente asunto, debe asumirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como un mecanismo idóneo y eficaz para obtener la defensa y rehabilitación de los derechos presuntamente quebrantados, abriéndose la posibilidad para que la actora demuestre la existencia de irregularidades que, según se plasma en el escrito de tutela, desconocen la normatividad vigente y aplicable a la situación y, por la misma vía, desconocen su derecho fundamental al debido proceso.

Así las cosas, es claro que lo solicitado plantea un conflicto que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, y que no es otra distinta que la de consagrar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales « cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública »; así como la específica previsión que trae la norma en cuanto a que dicha acción « sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ».

Del texto anteriormente trascrito surge con toda claridad que no es viable el ejercicio de la queja constitucional si se pretermiten las acciones especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. Más aun cuando lo que aflora de las documentales adosadas, es que no se hizo uso de todos los mecanismos legales que procedían contra la decisión que por esta vía se cuestiona, pues bien pudo la parte afectada acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, y con ello procurar el amparo de los derechos que considera vulnerados.

En efecto, al analizar el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, se advierte que a pesar de contar con unos medios judiciales de defensa, cuál eran los recursos de apelación, como también la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, estos no fueron ejercitados contra la decisión objeto de reproche, siendo los mecanismos idóneos y efectivos para plantear las censuras que hoy indebidamente se esbozan en sede de tutela.

Así las cosas, teniendo en cuenta la naturaleza residual y subsidiaria de este instrumento especial, no es posible su impetración como instrumento jurídico para subsanar deficiencias que por la incuria de la parte interesada, dieron lugar a consecuencias adversas a sus intereses y frente a las cuales, se repite, no hizo uso de las que la ley le otorga para controvertir la decisión judicial que no considera ajustada al ordenamiento legal.

Debe reiterarse, quien acude a la acción de tutela tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha ejercido los mecanismos que la ley prevé, pierde la oportunidad de acudir al juez constitucional, salvo, claras excepciones, que no es este el caso. De no ser así, se estaría patrocinando el uso abusivo de este medio excepcional y la negligencia y pretermisión de términos a los que se deben acoger los interesados.

Y es que no pueden tomarse los cuestionamientos que el actor esgrime al abogado que lo representó dentro del trámite, como razón suficiente que justifique la falta de uso de todos los mecanismos legales, por cuanto, debe tener en cuenta, que los inconvenientes relacionados con la gestión contractual de su apoderado, constituye un asunto que debe ser asumido por el encargado de su selección, a quien le compete evaluar la forma en que se ejercita el encargo y, si es del caso, tomar las medidas necesarias que estime pertinentes.

Además de ello, el hecho de constituir un apoderado, no lo relevaba del deber de cuidado y control del trámite. Adicionalmente, con la documental aportada tampoco se acreditó en el sub examine la configuración o inminencia de un perjuicio irremediable para el peticionario, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que posibilite tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectado con las decisiones de la autoridad accionada que le resulta adversa y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos, porque no basta con la mera afirmación de la existencia del mismo y con el raciocinio que de éste haga el juez, para que se exhiba como procedente el amparo constitucional peticionado.

Así, es necesario que el perjuicio sea acreditado dentro de la acción y que revista tal gravedad y urgencia para obtener su declaratoria, hecho que no ocurrió en las condiciones del sub judice y que impide al juez constitucional acceder a la protección solicitada, pues en este punto no se aportó prueba alguna que diera cuenta de una situación excepcional y de tal magnitud que ameritara la intervención especial del juez de tutela.

A más que la sanción impuesta no puede por sí sola representar un perjuicio irremediable, por cuanto no conlleva en sí misma la configuración de situaciones anormales que habrían podido ser materia de reparación efectiva ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. A lo que se suma que desde la calenda en la cual, conforme a la documental arrimada en su escrito de tutela, le fue definida la situación disciplinaria, hasta la presentación de la acción constitucional, han transcurrido más de ocho años, lo que desvirtúa la existencia de la violación inminente de los derechos invocados.

Y es que no pueden tomarse las alegaciones esgrimidas por el quejoso, consistentes en que el perjuicio se mantiene en el tiempo, pues ello sería soslayar la obligación que recae sobre las partes de ejercer con prontitud la acción de amparo de modo tal que proporcione una protección efectiva a sus derechos, pero sin afectar los principios de cosa juzgada y de seguridad jurídica.

En este orden de ideas, habrá de confirmarse la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI el 6 de marzo de 2017.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 8