República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 65905 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrado ponente STL5981-2016 Radicación 65905 Acta n° 15 Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por HUMBERTO RIPOLL JIMÉNEZ contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, dentro de la acción de tutela que instauró contra el FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DEL NIVEL NACIONAL – FOPEP, trámite al cual se vinculó a LA NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO y a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Fernando Castillo Cadena, por encontrarse incurso dentro de la causal prevista en el art. 141-12 del C.G.P., al actuar como accionada La Nación – Ministerio del Trabajo. I.
ANTECEDENTES HUMBERTO RIPOLL JIMÉNEZ instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL, PETICIÓN y VIDA DIGNA, presuntamente vulnerados por la entidad accionada. En lo que interesa a la impugnación, refirió que el 1º de marzo de 2014 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, suspendió el pago de la proporción de la pensión correspondiente al Instituto de Seguros Sociales –empleador- y que le fue reconocida en Res. no. 0024375 de 29 de noviembre de 2009, tras considerar que existe una «incompatibilidad » con la prestación que el FOPEP le cancela en su calidad de jubilado de Puertos de Colombia.
Adujo que en abril de 2014 inició acción de tutela contra la UGPP, con miras a obtener su incorporación a la nómina de pensionados, asunto que se adelantó ante el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, despacho que en sentencia de 12 de mayo de 2014 accedió al amparo deprecado, por lo que la entonces accionada a través de la Res.
RDP 020403 de 27 de junio de 2014, inició el trámite de inclusión en nómina. Expuso que promovió el incidente de desacato contra el Subdirector de Nómina de la UGPP, para obtener el cumplimiento del fallo de tutela, toda vez que en dicho acto administrativo, no se llevaron a cabo todas las gestiones ordenadas por el juez constitucional, autoridad que en proveído de 17 de junio de 2015, lo sancionó por desacato; no obstante, la entidad procedió a dictar las Res.
RDP 033978 de 19 de agosto de 2015, RDP 035954 de 3 de septiembre de 2015, y ADP 010715 de 7 de septiembre de 2015 a través de las cuales ordenó al FOPEP incluirlo en nómina de pensionados. Manifestó que la decisión sancionatoria fue enviada para surtir el grado jurisdiccional de consulta al Tribunal Administrativo de Bolívar, Corporación que la revocó al considerar que es obligación de FOPEP realizar el pago de las mesadas pensionales, y, en tal virtud, la UGPP « suspendió » todo el trámite administrativo.
Arguyó que en el año 2014, tal entidad inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la « modalidad de lesividad», con el objeto de « someter a control de legalidad el acto administrativo Resolución No. 1279 de julio de 1991 proferido por Puertos de Colombia y en esa acción solicitó la suspensión provisional del acto administrativo», petición a la cual no accedió la autoridad judicial, por lo que estima que el actuar de la entidad censurada es « ilegitimo » (sic) y pone en peligro su vida y la de su esposa quien depende económicamente de éste.
Con base en los anteriores hechos, acudió a la presente vía excepcional a fin de que se protejan sus garantías superiores, para cuya efectividad, pidió ordenar al Fondo de Pensiones Públicas incluir en nómina la « proporción pensional » que le fue suspendida a partir del 1º de marzo de 2014, así como el retroactivo causado hasta el momento en que se realice el pago efectivo de la prestación. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena mediante auto de 4 de marzo de 2016, avocó el conocimiento de este asunto y ordenó notificar a las accionadas a fin de que ejercieran su derecho de defensa.
Dentro del término del traslado el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – FOPEP, manifestó que es una cuenta de La Nación adscrita al Ministerio de Trabajo sobre quien recae exclusivamente su representación legal y judicial. Adicionalmente, que el FOPEP no es una persona jurídica y no puede comparecer como sujeto procesal, por lo que reitera debe contar con la participación de esa cartera ministerial.
Expuso que la competencia para la inclusión en nómina de pensionados, le corresponde « exclusivamente» a la UGPP, entidad que legalmente tiene a su cargo las funciones de reconocimiento de las prestaciones. Refirió que el « código de control de incompatibilidad pensional », le impide realizar el pago de la mesada, en atención que el petente se encuentra activo en la nómina con una prestación reconocida por Foncolpuertos, por lo que no se permite el ingreso de la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales –empleador-, por tratarse de prestaciones económicas incompatibles.
Por su parte, la UGPP adujo que en cumplimiento al fallo de tutela proferido el 12 de mayo de 2014 por el Juzgado Décimo Primero Administrativo de Cartagena, reportó la inclusión en nómina la pensión reconocida por el ISS empleador; no obstante, la materialización del pago le corresponde realizarlo al Consorcio FOPEP. Agregó que los « códigos de control por incompatibilidad de pensiones son estipulados y aplicados por dicha entidad que es quien administra los dineros públicos con los cuales se sufragan dichas pensiones ».
Sostuvo que la presente demanda de tutela es improcedente, en tanto que la inclusión en nómina genera una incompatibilidad entre la pensión del ISS empleador y la del Foncolpuertos, por lo que conlleva a la « alerta de código de control ante el FOPEP ». Agregó que el petente disfruta de una pensión de jubilación reconocida por Foncolpuertos y la que recibe de Colpensiones, que tiene carácter de compartida.
Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto en primer grado, por decisión de 17 de marzo de 2016, negó la protección procurada al considerar que la vía constitucional no es procedente para obtener el pago del mayor valor causado entre la pensión legal de vejez reconocida por el ISS y la pensión de jubilación convencional, ya que para ello el interesada cuenta con los mecanismos ordinarios.
Así refirió: (…)… el problema jurídico estriba en la falta de pago del mayor valor de la pensión reconocida por el ISS empleador al accionante, por cuanto existe una controversia frente al carácter de compatibles o incompatibles que tienen las pensiones que le fueron reconocidas al accionante mediante Resolución 093 de 10 de marzo de 1999 por parte del ISS empleador y la pensión legal reconocida por el ISS a través de la Resolución No. 0024375 del 29 de noviembre de 2011 (sic) con la pensión de jubilación convencional reconocida por FONCOLPUERTOS mediante Resolución No. 1279 del 9 de julio de 1991.
En el sub lite, se considera que no se encuentra demostrada la afectación al mínimo vital del actor, pues éste, en los hechos de la demanda reconoce expresamente que viene percibiendo la mesada pensional reconocida por el ISS mediante Resolución 00024375 del 29 de noviembre de 2011 (sic) y que fue modificada por la Resolución 4537 del 23 de marzo de 2010 y que la vulneración de sus derechos fundamentales los circunscribe al no pago del mayor valor que corresponde pagar como empleador y que también le fue reconocido en la Resolución 00024375 de 29 de noviembre de 2011 (sic).
Aunado a lo anterior, en el sub lite, no viene acreditado que el actor haya hecho uso de los mecanismos ordinarios, esto es, proceso ordinario laboral, para reclamar el pago de este mayor valor, por lo tanto, no se encuentra agotado los procedimientos ordinarios, que harían procedente por vía de tutela reclamar dicho pago (…). IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugna, para el efecto, reitera que es una persona de la tercera edad y que sufre de « hipertensión arterial esencial, diabetes mellitus tipo II, Dislipidemia no controlada, microalbuminuria corregida y riesgo cardiovascular alto (…) adicionalmente, padece de trastorno psiquiátrico severo », las que se han agravado desde la suspensión de la mesada pensional y que su cónyuge depende económicamente de él. Agregó que en anterior oportunidad, el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, dentro de una acción de tutela que promovió contra la UGPP, le ordenó « respetar la presunción de legalidad de los actos administrativos en firme y ordenar la reincorporación a la nómina de pensionados del FOPEP (…) desde el 18 de mayo de 2014».
CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir ante los jueces en busca de una orden que, luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. Del examen y análisis de la solicitud de amparo constitucional, se observa que nada hay que cuestionarle a la decisión de la Colegiatura de primer grado, en cuanto niega la concesión del resguardo invocado y, por tanto, habrá de ser confirmada, conforme las siguientes razones.
Advierte esta Sala de la Corte que con el reclamo constitucional la parte accionante busca se reactive el pago de su mesada pensional reconocida en Res. 093 de 10 de marzo de 1999 por el ISS empleador, cuyo pago fue suspendido por el FOPEP a causa de la existencia de una incompatibilidad con la pensión de jubilación obtenida a través de la Res. no. 1279 de 9 de julio de 1991 por Foncolpuertos.
Sea lo primero advertir que, la UGPP en cumplimiento a la orden de tutela dictada el 12 de mayo de 2014 por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, emitió el acto administrativo no. RDP 02003 del 27 de junio de 2014 a través del cual ordenó que el área de nómina reincorporara la Res. no. 093 de 10 de marzo de 1999; igualmente, dispuso en la Res. no. RDP 033978 de 19 de agosto de 2015, que se incluyera al actor con efectos fiscales a partir del 12 de mayo de 2014 -fecha del fallo de tutela-, en el mayor valor que corresponda con ocasión de la compartibilidad pensional entre el ISS empleador y el ISS asegurador.
Por último, en Res. RDP 035954 de 3 de septiembre de 2015, procedió a ordenar la inclusión en nómina del accionante, a modificar una mesada pensional por compartibilidad y ordenar el pago de un mayor valor. En tales condiciones, valga la pena precisar, que la orden de inclusión en nómina por parte de la UGPP, no fue el objeto de la pretensión del accionante en esta tutela, en tanto ya había sido resuelta en la acción anterior, por lo que en esta oportunidad, se encuentra dirigida a que el FOPEP « incluya en nómina la proporción pensional que le fue suspendida » y proceda con el respectivo pago.
Planteadas así las cosas, se advierte que según se observa a folios 110 a 133 del C-1, la accionada no ha podido emitir orden de pago, porque se lo impide el « código de control de incompatibilidad pensional », toda vez que el petente se encuentra activo en la nómina con una pensión reconocida por Foncolpuertos, por lo que no se permite el ingreso de la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales –empleador-, por tratarse de prestaciones económicas incompatibles y conforme al art. 128 de la C.P. Ahora bien, aunque la entidad accionada emitió la orden de no pago, estima la Sala que no es procedente el amparo pretendido, pues precisamente, se encuentra demostrado que el accionante cuenta con otro ingreso adicional, cual es la pensión de vejez reconocida mediante Res. 00024375 de 29 de noviembre de 2009 -folio 15 a 18 C-1-, por lo que debe inferirse que la mesada suspendida no es su único medio de subsistencia. De igual modo, advierte la Sala que no hay nada que censurarle a la decisión proferida en primera instancia, por cuanto el accionante tiene a su alcance un medio judicial de defensa idóneo llamado a ser activado, para que dirima sobre la compatibilidad pensional que ahora por vía constitucional se controvierte.
Como se ha dicho, el amparo constitucional no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa. De manera que, ante la ausencia injustificada de activación del mecanismo judicial correspondiente por parte del extremo accionante, esta acción constitucional deviene improcedente.
De otra parte, el impugnante manifiesta que se encuentra en situación de riesgo, por cuanto padece de hipertensión arterial esencial, diabetes mellitus tipo II, Dislipidemia no controlada, microalbuminuria corregida y riesgo cardiovascular alto (…) adicionalmente, (…) trastorno psiquiátrico severo »; sin embargo, advierte esta Sala que no demostró el perjuicio irremediable ocasionado por las accionadas, pues si bien obra a folios 399 a 408 del plenario, copia de certificación médica expedida por la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena e historia clínica del Centro Médico Integral el Cabrero, es de destacar que corresponden a un « diagnóstico » de tales afecciones y control de visitas por psiquiatría, sin que conste la extrema urgencia y necesidad de intervención del juez constitucional, máxime por cuanto –se itera- recibe a satisfacción la pensión reconocida por Colpensiones y la pensión de jubilación por Foncolpuertos.
De este modo, el amparo deprecado no puede prosperar, ni siquiera como mecanismo transitorio, ya que corresponde a la jurisdicción ordinaria, determinar, con apego a la ley que gobierna el asunto, si le asiste o no la compatibilidad pensional, punto que no puede entrar a decidir de fondo el juez constitucional en sede de tutela, pues ello implicaría una usurpación a las competencias de quien por ley ha sido designado para ello.
Por todo lo anterior y sin ser necesarias más consideraciones, se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 12