República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 65947 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL5980-2016 Radicación n.° 65947 Acta 15 Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por las sociedades JPG y CIA S.A., INACOL S.A.S. y RINCÓN DÁVILA & CIA S. en C. integrantes del CONSORCIO CONTROL PRESAS HONDA, contra la decisión proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA dentro de la acción de tutela que promovieron contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, el DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN y el municipio de HONDA – TOLIMA, trámite al cual se vinculó a los intervinientes en el proyecto FNR 31554 génesis de la presente acción. I.

ANTECEDENTES Las sociedades JPG y CIA S.A., INACOL S.A.S. y RINCÓN DÁVILA & CIA S. en C. integrantes del CONSORCIO CONTROL PRESAS HONDA, instauraron acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, DEFENSA, CONTRADICCIÓN y « non bis in ídem », que considera vulnerados por las autoridades accionadas.

Refirieron que el municipio de Honda –Tolima, abrió la licitación del proyecto no. FNR 31554 aprobado por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, cuyo objeto era la construcción de obras de control de presas y protección longitudinales en el Rio Gualí, la cual le fue adjudicado. Expusieron que el 21 de junio de 2010, en cumplimiento del proceso concursal se celebró el contrato de obra no. 131, el cual en sus « diseños, valor y en su estructura fue reformulado en varias ocasiones, todas ellas solicitadas por la entidad contratante.

Lo que ocasionó alteraciones en los cronogramas iniciales del contrato suscrito y afecciones operacionales al Consorcio, dado que hubo que acudir en varias ocasiones a la suspensión del mismo ». Argumentaron que «la última reformulación, realizada por el comité técnico del viceministro de agua potable, fue debatida por ellos hace 2 años aproximadamente y la misma fue negada, y 2 años después, es decir el año pasado, decidieron aprobarla sin que se cambiara una coma a la solicitud de reformulación del proyecto, lo que generó dos años de incertidumbre dado que era muy evidente la necesidad de reformular, ya que se encontraba comprometida la finalidad contractual del proyecto».

Precisaron que el Departamento Nacional de Planeación a través de la Interventoría Administrativa y Financiera -IAF, ha realizado la vigilancia y seguimiento a la ejecución del proyecto, así como el pago « a pesar de que la entidad contratante es el municipio de Honda». Indicó que en el año 2015, el municipio de Honda inició el trámite de solicitud de cambio de giro, ante la IAF a fin de « poder cumplir con los pagos caídos en mora en más de dos años con el Consorcio Control Presas Honda y razón por la cual el contrato 131 de 2010, sufrió suspensiones bilaterales por aproximadamente dos años ».

Agregaron que fue citado por la administración del ente territorial a través de oficio no. 000001666 de 13 de enero de 2016, porque se evidenció « un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista y del interventor del contrato, conforme los compromisos establecidos dentro de los contratos respectivos y que la fecha de terminación es el 29 de enero de 2016 y no se observa que cumplirá con la totalidad del objeto de los contratos respectivos, unido al hecho de la falta de funcionalidad de las obras ejecutadas a la fecha ».

Relataron que el 26 de enero de 2016, se llevó a cabo la audiencia pública sin que la autoridad administrativa, tuviera en cuenta las observaciones presentadas por la accionante y su garante Nacional de Seguros S.A., referentes a la suspensión de la misma en consideración que no reposaba el informe de interventoría, así como la solicitud de pruebas y nulidad de todo lo actuado.

Que el municipio, consideró que las pruebas debían ser allegadas a audiencia, pero que, en todo caso, suspendió la audiencia para continuarla a las cinco de la tarde, hora que en sentir del consorcio de sociedades se « encuentra fuera del horario judicial ». Manifestaron que reanudada la audiencia, se dio lectura a la Res. 071/2016, por medio de la cual declaró el incumplimiento del contrato e impuso « la cláusula penal y multas».

Que contra dicha decisión, la Compañía Nacional de Seguros S.A. y Seguros del Estado S.A., interpusieron recurso de reposición, para lo cual solicitaron copia del acto administrativo y el aplazamiento de la diligencia para sustentarlo, el cual fue concedido por un lapso de veinte minutos, al cabo del cual, el ente territorial en la Res. 073/2016 rechazó los recursos por falta de sustentación. Explicaron que el contrato de obra no. 131 se celebró el 21 de junio de 2010, razón por la cual no se podía aplicar en el proceso sancionatorio la L.1474/2011, toda vez que su promulgación fue el 12 de julio de 2011; además, adujo que en la cláusula décimo séptima del contrato se pactó que para la imposición de multas se debe surtir el procedimiento del art. 17 de la L. 1150/2007.

Con fundamento en lo anterior, solicitaron que (i) se revoquen las Res. 071 y 073 de enero de 2016, dictadas por la Alcaldía de Honda; (ii) se declare la nulidad del procedimiento administrativo sancionatorio y, (iii) se ordene al Ministerio de Vivienda y al Departamento Nacional de Planeación, adelantar todas las gestiones que garanticen el saldo del 20% del contrato no. 131/2010, a fin de que el Consorcio pueda contar con los recursos para poder terminar la obra contratada.

Mediante proveído del 1º de marzo de 2016, el a quo admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades accionadas con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Igualmente, en auto de 9 de marzo siguiente, ordenó vincular a todos los intervinientes dentro del proyecto FNR 31554. Dentro del término otorgado, el Departamento Nacional de Planeación y el Fondo Nacional de Regalías, a través de apoderado judicial manifestaron que no han vulnerado derecho fundamental alguno, toda vez que las actuaciones administrativas cuestionadas no han sido adelantadas por estas entidades.

Indicaron que la DNP no es autoridad ni parte contractual en la ejecución de los proyectos financiados con recursos del Fondo Nacional de Regalías, toda vez que debe garantizar su independencia para ejercer las funciones de control y vigilancia a través de la interventoría administrativa y financiera, que tiene como objeto revisar que el proyecto se ejecute de acuerdo con las condiciones técnicas y financieras que la conforman, quienes al momento de la suscripción del contrato acuerdan las condiciones que lo rigen y, que en el presente caso el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para su defensa.

Por su parte, la Alcaldía de Honda – Tolima, precisó que las afirmaciones realizadas por el consorcio son «maniobras fraudulentas (…) al ocultar (…) la existencia de fallo de tutela, que ya resolvió los mismos fundamentos de hecho y de derecho, que se pretende su conocimiento nuevamente de la jurisdicción ordinaria», la cual fue instaurada por la Compañía Nacional de Seguros S.A., ante el Juzgado Primero Civil Municipal de Honda, autoridad que en fallo de 29 de febrero de 2016, denegó el amparo deprecado.

Arguye que el consorcio accionante, no asistió a las audiencias, razón por la cual no presentó los recursos de conformidad con el art. 86 de la L. 1474/2011. Además, refirió que la presente acción es improcedente dado que existen otros mecanismos de defensa. La Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, solicitó se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto no es competente para conocer de las pretensiones formuladas por el accionante, así como tampoco ha vulnerado derecho fundamental alguno y, precisó que esa cartera no tiene relación jurídica o contractual con los oferentes seleccionados por el municipio de Honda y el DNP para ejecutar las obras del proyecto y la interventoría técnica, administrativa y financiera del proyecto, por lo que no tiene incidencia o control alguno respecto de las decisiones, que en el marco de dichos contratos se adelanten.

La Compañía Nacional de Seguros S.A. y Seguros del Estado S.A., ratificaron los hechos de la demanda y, solicitaron que se concediera el amparo deprecado y, en consecuencia, se revocaran las Res. no. 071 y 073 de 29 de enero de 2016, dictadas por el municipio de Honda –Tolima. Surtido el trámite de rigor, la Sala que conoció este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 14 de marzo de 2016, negó la acción de tutela al considerar que el consorcio accionante contaba con otro mecanismo judicial de defensa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar sus pretensiones, concretamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que por otra parte, hubiese demostrado la existencia de un perjuicio irremediable.

IMPUGNACIÓN las sociedades integrantes del consorcio impugnaron la decisión de primer grado, para lo cual aducen que el fallo de primera instancia no se detuvo a « verificar (…) si en realidad hubo o no vulneración de derechos fundamentales del Consorcio, (…) con ocasión de la expedición del acto administrativo contenido en la Resolución No. 071 del 29 de enero de 20016, por medio del cual los accionados decidieron declarar el incumplimiento del contrato No. 131 del 21 de junio de 2010 e impuso la multa y la cláusula penal del referido bilateral ».

Manifestaron que es evidente el perjuicio al Consorcio sancionado, habida cuenta que el « perjuicio que hoy sufren [las sociedades] (…) al que tener que descapitalizarse en su patrimonio, a tal extremo que implica su muerte jurídica y comercial, y con ello la renuncia a los contratos que en la actualidad tienen suscrito con otras entidades », situación que da lugar a la procedencia del amparo deprecado por « concurrir varios elementos » del perjuicio irremediable.

Finalmente, recalcaron que si bien no asistieron a la audiencia y no presentaron recursos contra el acto administrativo, no es « indicativo de negligencia y aquiescencia frente al actuar de la administración municipal de Honda – Tolima, toda vez que la supuesta inactivad del Consorcio obedeció, básicamente, para no avalar la ilegalidad y la vía de hecho en que incurrió la administración al sancionar a [sus] representados ».

CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por ello la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. En ese sentido, el num. 1° del art. 6° del D.2591/1991 dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. De tal manera, dicho mecanismo no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.

En el caso bajo estudio, las accionantes esencialmente pretenden que se revoquen las Res. no. 071 y la no. 073 de 29 de enero de 2016, dictadas por la Alcaldía de Honda en el procedimiento administrativo sancionatorio que se adelantó por el « incumplimiento del contratista y del interventor dentro del contrato de obra número 131 del 21 de junio de 2010 y el contrato consultoría número 01 de 2010 ».

Al respecto, no se puede pasar por alto que las petentes aducen que la vulneración de sus derechos fundamentales ocurrió porque no lograron controvertir la legalidad del acto administrativo no. 071 de 29 de enero de 2016, toda vez que fue rechazado el recurso de reposición; sin embargo, lo cierto es que en el presente asunto, no hubo recurso formulado por parte de las accionantes, toda vez que quienes lo interpusieron fueron las compañías aseguradoras.

También, se tiene que las sociedades impugnantes aceptaron que no asistieron a la audiencia censurada para « no avalar la ilegalidad y la vía de hecho en que incurrió la administración », por lo que a juicio de la Sala, esa apreciación no es una razón que justifique la omisión de presentarse a la diligencia, pues precisamente, esa era la oportunidad que tenían para la observancia del rito administrativo y controvertir las decisiones que allí se adoptaran.

De ahí que las razones de las actoras, no son de recibo para esta Colegiatura, primero porque la acción de tutela no se ejerce como un medio supletorio y, segundo, porque fue por su propia incuria la que generó que no asistieran a la audiencia pública e interpusieran los mecanismos de defensa en oportunidad legal. Así mismo, se advierte que frente a las irregularidades que atribuyen al desarrollo de la actuación administrativa sancionatoria desplegada por el municipio de Honda, en la cual pretendieron que se declare la nulidad de todo lo actuado, debe señalarse que para tal propósito deben acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por ser la llamada a resolver esta clase de litigios donde bien pueden solicitar su suspensión provisional del acto administrativo que censuran.

De otra parte, tampoco se avizora que el consorcio de sociedades, se encuentre en situación de riesgo que amerite o justifique la intervención transitoria del juez constitucional, pues no aparece demostrada la existencia de un perjuicio irremediable ocasionado por la entidad administrativa al proferir la decisión que se objeta. Conforme a las razones expuestas se confirmará el fallo impugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 3