República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 65849 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL5972-2016 Radicación nº 65849 Acta 15 Bogotá, D. C., cuatro (04) de mayo de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por ROBERTO LUIS RAMÍREZ MARÍN contra la sentencia de primera instancia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA, dentro de la acción de tutela que instauró contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., trámite al cual fue vinculado LUIS HOREB GIRALDO MARÍN.
ANTECEDENTES ROBERTO LUIS RAMÍREZ MARÍN instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL y MÍNIMO VITAL, presuntamente vulnerados por las accionadas. Refiere el peticionario que cuenta con 69 años de edad y padece de «gastritis y asfixia»; que actualmente labora al servicio del Ingenio Risaralda como «cortero de caña» y hace parte del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria.
Afirma que se encuentra afiliado al Fondo de Pensiones Protección Pensiones y Cesantías y que a la fecha «cuenta con 998 semanas de cotización tal y como lo demuestra el bono pensional de Colpensiones y la historia laboral de la AFP Protección». Informa el tutelante que en el año 2008, solicitó al ISS, Seccional Risaralda, el reconocimiento de la pensión de vejez; sin embargo, mediante resolución n° 005693 de 2008, dicha administradora negó su petición al considerar que «según el certificado de semanas y categorías, el asegurado ha cotizado un total de 470 semanas, de las cuales 457 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida».
Argumenta el promotor que en ese mismo año elevó solicitud a la extinta ING Pensiones y Cesantías, entidad que a través de oficio n° DBP-4488-08 del 12 de agosto de 2008, le informó que «rechaza su solicitud de pensión anticipada, y le recuerda que debe mantener el saldo de su cuenta de ahorro individual y seguir cotizando para constituir el capital necesario que le permita acceder a la pensión de vejez y una vez cumpla la edad exigida en la normatividad vigente».
Señala que el 19 de enero de 2016, acudió a Protección Pensiones y Cesantías a fin de solicitar la pensión de vejez, pues «aparecen solo 939 semanas cotizadas y solo el Ministerio de Hacienda y Crédito Público concedió un bono pensional por la suma de $37.449.000 y reconociendo 298 semanas». Manifiesta que los accionados no tuvieron en cuenta las cotizaciones en mora correspondientes a los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, lo cual le ha imposibilitado pensionarse pues se cataloga como observación «n° 3830: novedad historia laboral ISS/COLPENSIONES o no ISS/COLPENSIONESPOSTERIOR A LA FECHA DE CORTE NO SE TIENEN EN CUENTA del empleador LUIS OREB GIRALDO MARIN».
Aduce que la AFP Protección mediante asesoría preliminar n° P01S026597 de 19 de enero del año que avanza, le recomendó efectuar los trámites pertinentes para la devolución de saldos; no obstante, considera que tiene derecho a la pensión de vejez, en la medida que no se contabilizaron los años ya referidos, «que suman 312 semanas». Resalta que comenzó a laborar desde el 12 de marzo de 1986 de manera continua e ininterrumpida, y que su empleador debió efectuar las cotizaciones, pues «si se calculan 50 semanas por año ya habría cumplido con el requisito desde mayo de 2008 cuando cumplió 60 años de edad».
Agregó, que aun cuando su empleador Luis Oreb Giraldo Marin, no hubiere cancelado las cotizaciones pensionales, «si la entidad de seguridad social no ejerce el cobro coactivo en este caso ISS y ahora Colpensiones, ni los mecanismos judiciales establecidos en la Ley para que cumpla a cabalidad con su obligación, se entenderá que se allanó a la mora y, por tanto, será la Administradora del Fondo de Pensiones la obligada directa a reconocer el pago de la pensión de vejez del trabajador».
Finalmente, adujo que la presente acción resulta procedente pese a que no acudió a otro medio judicial de defensa, pues por ser una persona de la tercera edad y padecer de varias enfermedades, cumple con los requisitos para obtener el reconocimiento del derecho pensional a través de esta vía constitucional. Con base en los hechos relatados, acude al presente mecanismo de amparo a fin de que se protejan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, solicita el reconocimiento de la pensión de vejez «incluyendo dentro del cómputo de tiempo cotizado, la totalidad de las semanas cotizadas y que no figuran como pagadas por causa de la mora patronal con el señor LUIS OREB GIRALDO MARÍN, sin que en ninguno de los eventos le sea admisible allegar semanas no cotizadas o no contabilizadas por encontrarse en mora el empleador, incluyendo el valor retroactivo al que haya lugar de la pensión desde el año 2007».
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 9 de febrero de 2016, el a quo admitió la presente acción de tutela y ordenó notificar a los entes accionados a quienes solicitó presentar un informe detallado sobre los hechos materia de este trámite, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Igualmente, ordenó la vinculación del señor Luis Oreb Giraldo Marín. Dentro del término concedido para el traslado, Protección Pensiones y Cesantías, refirió que el accionante se afilió al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por ING hoy Protección S.A., desde el 30 de julio de 2007, «como traslado de Administradora de Fondos de Pensiones proveniente de Horizonte hoy Porvenir y con efectividad de afiliación del 1° de septiembre de 2007».
Afirmó que una vez consultada la base de datos, no se evidenció que el actor hubiese presentado solicitud formal de reconocimiento pensional ante esa AFP; no obstante, indicó que el mismo puede «acercarse a una de nuestras oficinas de atención al cliente en la ciudad de Pereira o en la ciudad más cercana para él y diligenciar los correspondientes formularios y allegar la documentación requerida para tal fin».
Resaltó que, en la actualidad, en la historia laboral que reposa en la página interactiva de la oficina de bonos pensionales OBP adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el accionante reporta unos períodos marcados «con el error 3830, que significa novedad de historia laboral ISS/Colpensiones o no ISS/Colpensiones posterior a la fecha de corte no se tiene en cuenta para bono pensional».
Manifestó que los periodos comprendidos desde 1998-10 hasta 1999-06, desde 1999-10 hasta 1999-12, 2000-02, 2000-03 y desde 2000-05 hasta 2003-02, corresponden a vigencia de Horizonte hoy Porvenir, razón por la que «esta administradora de fondos de pensiones obligatorias procederá a solicitar a dicha entidad (Porvenir) que realice las gestiones de cobro ante Colpensiones [y] una vez culminada trasladen a protección S.A. dichos dineros como saldo positivo».
Por su parte, La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la prosperidad de las pretensiones del accionante, tras anotar que el actor a la fecha « NUNCA ha tramitado derecho de petición alguno», y que la entidad responsable de determinar si éste cumple con los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez, o a la garantía de pensión mínima u otra prestación como devolución de saldos, es la Administradora de Pensiones a la que esté afiliado el actor, esto es, la AFP Protección. Adicionalmente, recordó que el interesado se encuentra afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS, luego para que le sea otorgada una pensión, lo que fundamentalmente cuenta es «el capital que se haya acumulado en su cuenta de ahorro, sumadas las cotizaciones que haya efectuado mes a mes, los rendimientos financieros de las mismas, y el bono pensional cuando hay lugar a él; capital destinado a financiar la pensión de vejez del afiliado u otra prestación del RAIS de la que se (sic) acreedor».
Y que, en dicho régimen no son determinantes, ni la edad, ni las semanas cotizadas, como si lo exige el Régimen de Prima Media con Prestación Definida del ISS hoy Colpensiones. Afirmó que de acuerdo con su competencia dicha oficina responde por la liquidación, emisión, expedición, rendición, pago o anulación de bonos pensionales o cupones de bonos pensionales a cargo de La Nación; que el bono pensional correspondiente al actor fue emitido mediante resolución n° 5817 de 17 de diciembre de 2008 y redimido y pagado a través del acto administrativo n° 9454 de 20 de marzo de 2012, y que «la fecha de redención normal del bono pensional en mención tuvo lugar el día 17 de marzo de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Decreto 1748/95».
Resaltó que sólo se ha efectuado ese único trámite de solicitud de emisión de bono pensional por parte del accionante, pero no ha peticionado el reconocimiento de una eventual garantía de pensión mínima a su favor, ni tampoco la AFP Protección ha solicitado la emisión y redención anticipada del bono por devolución de saldos por vejez o la expedición de bono pensional para negociarlo en el mercado secundario de valores con el fin de financiar una pensión de vejez del RAIS, acorde con el art. 64 de la L. 100/1993.
Por otra parte, respecto de las cotizaciones que alude el actor no efectuó su empleador, indicó que éste no revisó ni objetó la liquidación provisional del bono pensional, cuando le fue presentada, pues además, «entregó la historia laboral completa y correcta se supone, hace un poco más de 17 años, desde el 27 de agosto de 1998, fecha cuando se afilió al RAIS con la AFP Protección (antes ING), por lo cual la AFP al conocer su trayectoria presentó oportunamente la liquidación del bono pensional que el mismo accionante suscribió aprobándola».
Agregó que «si tuviera vinculaciones con alguna entidad pública que cotizara a una caja o fondo de previsión territorial, la AFP, obligada como está a gestionar la estructuración de la historia laboral, o el mismo actor, habría solicitado las respectivas certificaciones de información laboral, para que fueran registradas por el CENISS, y en el Sistema de Bonos Pensionales como historia laboral de cotizaciones a pensión».
Acotó que a la fecha y para efectos de liquidar, emitir y pagar el bono pensional del tutelante, «solo se ha contado con la historia laboral certificada por el presidente de Colpensiones con empleadores privados, discontinuas, entre el 12 de marzo de 1986 y el 16 de febrero de 2003, contabilizando un total de 3.247=463.86 semanas cotizadas; con 298 de estas semanas, anteriores a la fecha de traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad –RAIS (27 de agosto de 1998), de esta historia laboral certificada, se calculó, liquidó, emitió, redimió y pagó el cupón del bono pensional 100% a cargo de la Nación».
Añadió el Ministerio de Hacienda que el reporte por parte de Colpensiones, ingresado en el Sistema de Bonos Pensionales, presenta cotizaciones de Luis Oreb Giraldo Marín «a partir del 1° de abril de 1998 hasta el 16 de febrero de 2003- diferencia entre el total cotizado al ISS y el tiempo con el que se calculó el bono pensional-, como se evidencia en el resumen de historia laboral anexo.
La diferencia es entre el total de las 463.86 semanas y las 298 semanas con las cuales se calculó el bono pensional, o sea un resultado de 165.86 semanas cotizadas con el empleador». Indicó que lo anterior significa que el empleador continuó cotizando al ISS hoy Colpensiones, después del traslado al RAIS, «cotizaciones que deberían haber sido efectuadas al RAIS, pero que no se hicieron.
Hecho que implica una Multivinculación a los régimenes, pues se cotizó al de prima media, cuando se estaba afiliado al de ahorro individual. Multivinculación que se resolvió cuando al serle presentada la liquidación provisional por la AFP, el actor la aprobó, de forma tal que autorizó a la Administradora para solicitar la emisión del bono pensional, como en efecto lo hizo».
Refirió que tales cotizaciones posteriores a la fecha de traslado al RAIS debieron ser trasladadas por Colpensiones a la AFP Protección, para calcular la totalidad de recursos con los cuales liquidar la prestación que le correspondiera en derecho al actor, «cotizaciones con las cuales se contabilizó un total de 3.247 días o sea 463.86 semanas cotizadas a pensión en el ISS y si el actor continuó cotizando a pensión a partir del 16 de febrero de 2003, debió hacerlo a la AFP del RAIS».
Las demás accionadas guardaron silencio. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 23 de febrero de 2016, negó el amparo de tutela solicitado, para lo cual argumentó que el interesado cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para hacer efectivos sus derechos.
Así refirió: (…) Entratándose del reconocimiento de una prestación pensional, se ha dicho de manera reiterada que la tutela no es el escenario idóneo para determinarlo, pues se cuenta con el proceso ordinario laboral que es el estadio adecuado para rebatir la procedencia de la misma, en la cual se cuenta con las oportunidades probatorias y de defensa idóneas que garantizan una mejor decisión por parte del juez.
Sin embargo, por vía de excepción, es posible que se ordene por medio de tutela el pago de tales prestaciones. Siempre que se satisfagan unas subreglas decantadas por la jurisprudencia constitucional (…). (…) uno de los presupuestos exigidos para que se pueda ordenar, en sede de tutela, el reconocimiento y pago de prestaciones económicas derivadas del Sistema de Seguridad Social en pensiones, es que exista certeza -total o en alto grado- de que el titular del derecho fundamental satisface los presupuestos exigidos para acceder a ella y que, por ende, su negativa obedece a actuaciones caprichosas o arbitrarias de la entidad.
(…) En el presente caso, se desconoce si el demandante en tutela tiene en su cuenta de ahorro individual el saldo requerido para acceder a la prestación, razón por la cual no se cumplen las exigencias para determinar si tiene o no derecho a la prestación pensional, lo que torna esta acción como improcedente, pues será en un proceso ordinario laboral, donde se podrá ventilar con total claridad este tema.
Lo anterior, en consecuencia, fuerza a concluir que se debe negar la acción propuesta. Enfatizó el Tribunal de primer nivel en que, en caso de que se accediera al estudio de fondo de la pretensión planteada, las pruebas allegadas son insuficientes para determinar si deben o no tenerse en cuenta los tiempos de cotización reclamados, lo que podría dar lugar a emitir una «sentencia desfavorable».
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó mediante escrito visible a folio 96, donde reiteró los argumentos expuestos en su escrito inicial y, agregó, que por el hecho de que Colpensiones y el empleador vinculado no hayan contestado la tutela, no podía negársele el derecho a acceder a la pensión de vejez.
Enfatizó el recurrente en que el amparo debe concederse, especialmente si se tiene en cuenta que tiene 69 años y no puede esperar a las resultas de un proceso ordinario. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sin embargo, dicha facultad no es absoluta sino que, por el contrario, se reduce a amparar ciertos y determinados derechos, que bien pueden estar definidos expresamente como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de dicha normativa, adquieren tal categoría, por conexidad. De otro lado, al amparo constitucional, según lo prevé expresamente la norma citada, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.
No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse y emplear para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. Al analizar el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, se advierte que, el cometido del tutelante es obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pues aduce que tiene derecho a tal prestación, por ser una persona con 69 años de edad y padecer de «gastritis y asfixia».
Denuncia el promotor que al momento de emitirse el respectivo bono pensional, no se le tuvo en cuenta los periodos laborados con el señor Luis Oreb Giraldo Marin para los años de 1998 al 2003, «que suman 312 semanas», tiempo que es determinante para que se le reconozca la prestación económica por vejez. Pues bien, se advierte que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad indispensable para su procedencia, toda vez que el interesado cuenta con los mecanismos ordinarios llamados a ser activados contra las endilgadas y que sólo pueden ser resueltos por el juez natural y competente del asunto.
No obstante lo anterior, no hay prueba alguna en el expediente que evidencie su ejercicio por parte del tutelante. Como se ha dicho, el amparo constitucional no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa. De manera que, ante la ausencia injustificada de activación de las correspondientes acciones ordinarias por parte del peticionario, el recurso a la Constitución deviene improcedente, aún como mecanismo transitorio, toda vez que tal como acertadamente lo señaló el sentenciador de primer grado, en el expediente tampoco obran las pruebas necesarias que permitan inferir que el peticionario cuenta actualmente con los requisitos exigidos para acceder a la prestación pensional.
En igual sentido, no es de recibo el argumento expuesto por el recurrente cuando indica que el proceso ordinario laboral no es efectivo para la protección de sus intereses, debido a su demora; recuérdese que ello no lo exonera de acudir a las vías establecidas por el legislador, pues admitir lo contrario implicaría la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en su misma condición, además que contraría principios esenciales del Estado social de derecho como el de legalidad y atentaría contra la naturaleza residual de la acción constitucional.
Lo anterior, aunado al hecho de que contra el acto administrativo emitido por el ISS hoy Colpensiones el 26 de junio de 2008, el actor no interpuso recurso alguno, y como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, este mecanismo ius fundamental no puede utilizarse para controvertir la legalidad de una decisión administrativa, en la medida en que para ello el ordenamiento jurídico ha previsto acciones idóneas.
De ahí que si la parte interesada no se encontraba conforme con la decisión que le afectó, pudo hacer uso de los mecanismos legales y acudir a la jurisdicción correspondiente a efectos de dirimir la controversia por medio del agotamiento de las formas propias del proceso que la ley ha consagrado. Se resalta entonces, que una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que pueda hacer uso una persona para proteger los derechos que cree desconocidos, presupuesto que aquí, no se encuentra satisfecho.
Con todo, si el interesado consideraba que en el acto administrativo a través del cual La Nación Ministerio de Hacienda emitió el bono pensional, se incurrió en error por cuanto no incluyó los periodos que aduce no fueron cotizados por su empleador, ha debido impetrar los recursos pertinentes; sin embargo, no hay constancia de su empleo, lo que hace presumir que estuvo conforme con el bono reconocido, por lo que no puede, en estos momentos y luego de haber desechado los medios eficaces, pretender que por esta vía excepcional se acojan sus súplicas.
De ese modo, no es permitido que quien obra de manera descuidada o incuriosa, como lo hizo quien hoy invoca su amparo constitucional, pretenda la enmienda de su culpa mediante esta vía preferente, residual y sumaria, por cuanto, se itera, es el mismo proceso el escenario propicio e idóneo para exponer los reparos que hoy indebidamente plantea por esta vía preferente y sumaria.
Ahora bien, al examinar las probanzas allegadas al plenario, se tiene que el peticionario además faltó a la carga de la prueba que le asiste como parte interesada en este trámite, pues ningún elemento de prueba aportó a fin de demostrar la existencia de un perjuicio irremediable que, eventualmente, justificaría la intervención excepcional del juez de tutela y que tornaría inocuo el agotamiento de la vía ordinaria, de manera que al no estar acreditadas las circunstancias especiales que justifiquen la adopción de medidas impostergables y de extrema urgencia, el amparo no puede prosperar ni si quiera como medida transitoria.
Por tales motivos, al no encontrar acreditado que en verdad se encuentren amenazados los derechos fundamentales del accionante, ni existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor FERNANDO CASTILLO CADENA.
SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
TERCERO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 2