República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 65977 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL5964-2016 Radicación n° 65977 Acta 15 Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por AMANDA LUCIA MEDINA MATALLANA contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 31 de marzo de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió contra la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., trámite al que fueron vinculados el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES –FONCEP-.

I.

ANTECEDENTES La accionante promovió la presente acción con fundamento en los siguientes hechos: Que desde el 21 de abril de 2015 ha formulado varias peticiones a la AFP Porvenir S.A., con el fin de que le sea reconocida la pensión de vejez, pues tiene 61 años de edad y un capital en la cuenta de ahorro individual superior al 110% del salario mínimo mensual vigente; que Porvenir le informó que no ha sido posible dar trámite a su solicitud, pues si bien el Distrito Capital a través del FONCEP ya giró la cuota parte del bono pensional, no ha pasado lo mismo con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; que el 2 de diciembre de 2015 diligenció formulario ante Porvenir, autorizando la emisión del bono pensional por valor de $45.858.498; que aun cuando la obligación de «la reclamación y redención del bono pensional está a cargo de Porvenir S.A.», acudió al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para pedir la redención y giro del bono, entidad que le informó que esa obligación recaía en el Fondo de Pensiones al que estaba afiliada, para lo cual le entregaron el certificado de información laboral; que el 9 de febrero de 2016, allegó dichas certificaciones a Porvenir S.A., solicitando nuevamente la pensión de vejez, sin obtener respuesta alguna.

Estima quebrantados sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y seguridad social, y en consecuencia solicita ordenar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, «profiera resolución o acto administrativo tendiente al giro de los recursos del bono con destino a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.» y esta AFP que «dentro del término de 48 horas siguientes desde el giro del bono por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público profiera resolución mediante la cual se acceda a la pensión de vejez, inclusión en nómina de pensionados y al pago del retroactivo desde el día en que cumplió 57 años de edad hasta la fecha de inclusión en nómina».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por autos de 10 y 29 de marzo de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción, ordenó la notificación y traslado a la parte accionada y vinculados para garantizar el derecho de defensa y contradicción. Provenir S.A. manifestó que la accionante no cumple los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez, pues no cuenta con el capital suficiente que permita sufragar dicha prestación; que para el trámite del bono pensional, primero se debe ingresar la historia laboral del afiliado y luego solicitar una liquidación provisional a la Oficina de Bonos Pensionales –OBP- del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, recibida respuesta por parte de esta entidad, se envía la historia laboral al afiliado a efectos de que incluya los vínculos que no aparecen y las modificaciones a que hubiere lugar; que definida la historia laboral se solicita nuevamente a la OBP una liquidación provisional, que es remitida al afiliado para que autorice la emisión o no del bono; que Porvenir S.A. no emite ni paga los bonos pensionales, solo cumple labores de gestión e impulso del proceso de emisión del bono. Que Porvenir S.A. ya solicitó al Ministerio de Hacienda la emisión del bono de la accionante, por lo que ya cumplió su labor de intermediación y en esa medida no ha vulnerado derecho fundamental alguno. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, informó que Porvenir «nunca ha efectuado la solicitud de emisión y redención del bono pensional de la señora Amanda Lucia Medina Matallana por medio del Sistema de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda.

Es probable que dicho trámite no haya sido efectuado por parte de la referida AFP porque la señora en mención no ha aprobado la liquidación provisional que ésta debió presentarle, aceptación con la cual la AFP quedaba facultada –de haberse efectuado- para solicitar correctamente la emisión y redención del bono pensional»; que según la liquidación provisional generada en respuesta a la solicitud que al respecto elevó Porvenir el 10 de abril de 2012, el emisor del bono es el Ministerio de Defensa y participan como cuotapartista Bogotá Distrito Capital a través del Foncep y la Nación; que la Nación en este caso, presta el servicio de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda para el cálculo del bono, pues no es el emisor sino un cuotapartista; que el Ministerio de Defensa les informó que a través de la Resolución 5215 del 16 de julio de 2012, reconoció su participación en el bono pensional de la accionante, confirmando la liquidación del mismo, sin embargo, hasta la fecha -15 de marzo de 2016-, ese Ministerio como emisor no ha informado que haya emitido y redimido el bono pensional.

Que el 18 de abril de 2013, el cuotapartista Bogotá Distrito Capital, informó a través del sistema interactivo de la OBP que reconocía la cuota parte a su cargo en el bono pensional de la accionante, pero hasta la fecha no ha procedido a pagar dicha obligación, lo que impide a la Nación reconocer y pagar la cuota parte que le corresponde asumir dentro del bono, «más aún, si se tiene en cuenta que a la fecha NO existe solicitud de reconocimiento y pago de la cuota parte a cargo de la Nación por parte de la AFP Porvenir».

Que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sólo procederá a reconocer y pagar su cuota parte en el bono de la accionante cuando: 1º. El Ministerio de Defensa informe a través del sistema interactivo que ha procedido a redimir (pagar) el cupón principal de bono pensional de la señora AMANDA LUCIA MEDINA MATALLANA. 2º.

Bogotá Distrito Capital, entidad representada en el trámite de bonos pensionales por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones “FONCEP” informe a través del sistema interactivo que ha procedido a redimir (pagar) la cuota parte de bono pensional a su cargo. 3º. Cuando la AFP Porvenir haya solicitado por medio del sistema de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda, al contribuyente Cuotapartista la Nación, el reconocimiento y pago de su cuota parte en el bono pensional liquidado correctamente.

Solicitó la integración del litisconsorcio necesario con el Ministerio de Defensa Nacional en su calidad de emisor del bono pensional y con Bogotá a través del Foncep como contribuyente. Por sentencia del 31 de marzo de 2016, el Tribunal negó el amparo con fundamento en que con la documental obrante en el expediente no se podía obtener la información necesaria para dilucidar el asunto; que no existía prueba que permitiera inferir una protección urgente por la ocurrencia de una situación apremiante que demandara la intervención del juez constitucional para evitar su consolidación; que tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, la afectación del mínimo vital o un estado de especial protección, sumado a que la accionante tienen a su alcance las acciones ante la jurisdicción ordinaria laboral para que se estudie y determine la procedencia de lo reclamado por esta vía. Con posterioridad al fallo el Ministerio de Defensa informó que realizada las actuaciones administrativas relacionadas con la expedición del bono de la señora Amanda Lucia Medina Matallana, el cual no ha sido expedido porque «al consultar el aplicativo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se encontró que no ha sido posible la expedición del bono pensional debido a que el valor ha presentado varias variaciones, sin registrar ninguna valor a fecha de corte, aspecto que fue comunicado a Porvenir, a través del oficio OFI15-99282 de diciembre 17 de 2915, sin obtener respuesta a la fecha»; que una vez Porvenir realice el trámite correspondiente, el Ministerio emitirá y pagará el bono pensional de la señora Medina Matallana.

III. IMPUGNACIÓN La accionante alega que contrario a lo afirmado por el Tribunal, si allegó las pruebas pertinentes para demostrar la vulneración de sus derechos fundamentales ante la omisión de las accionadas en la emisión y pago del bono pensional. Finalmente insiste en que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que la tutela procede para el reconocimiento de una pensión de vejez cuando se trate de personas de la tercera edad, como lo es ella.

IV. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso bajo examen, pretende la accionante el amparo constitucional tendiente a lograr la expedición del bono pensional por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Aseguró la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que en respuesta a la solicitud elevada por Porvenir S.A., elaboró la liquidación provisional del bono pensional de la señora Amanda Lucia Medina Matallana, en donde se verificó que el emisor del mismo es el Ministerio de Defensa Nacional y participan como cuotapartistas Bogotá Distrito Capital a través del Foncep y la Nación; que a la fecha la AFP Porvenir no les ha solicitado el reconocimiento y pago de la cuota parte que corresponde a la Nación en el bono liquidado.

Por su parte, Porvenir S.A. en respuesta a la petición elevada por la accionante sobre el reconocimiento de su pensión de vejez, por oficio NO. 7100222006696400 del 17 de diciembre de 2015, le informó que el «bono pensional se encuentra compuesto por un emisor que para el caso particular es el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y dos contribuyentes los cuales son la NACIÓN y BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL (…) y luego de solicitar reiteradamente el cumplimiento del pago de la cuota parte a su cargo, hasta el pasado 20 de octubre del año en curso se logró contar con los dineros por concepto de bono pensional correspondiente a BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL con cargo a los recursos del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones –FONCEP.

No obstante, se envió cobro mediante oficio con radicado No. 0200001126013100 del 9 de diciembre de 2015 a Emisor MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL por redención vencida, por lo que se espera que la entidad proceda y se pronuncie como corresponde (…)». El Ministerio de Defensa expresó que no ha podido expedir el bono pensional debido a las variaciones en el valor «sin registrar ningún valor a fecha de corte», inconsistencia que debe resolver Porvenir, y pese a que eso le fue solicitado por oficio del 17 de diciembre de 2015, aún se encuentra a la espera de respuesta (folios 67 a 70).

Al respecto, esta Sala ha precisado que los conflictos jurídicos que se susciten alrededor de la expedición de bonos pensionales son ajenos al juez de tutela y deben ser resueltos por los jueces naturales por las ritualidades establecidas en la ley, así lo reiteró en sentencia CSJ STL 6880 – 2015, del 28 de mayo de 2015, rad. 59015: En el presente caso, la accionante solicitó el amparo porque consideró que con la no expedición del bono pensional, se le han vulnerado las prerrogativas fundamentales invocadas.

Es preciso advertir que en lo atinente a la expedición de bonos pensionales, esta Sala de la Corte ha precisado su improcedencia, como se expuso, entre otras, en la sentencia del 11 de septiembre de 3013, radicación 44753, en la cual se reiteró las del 24 de abril de 2007, radicación 17933 y 13 de junio de 2004, radicación 10831, donde se dijo: “…Igualmente ha de destacarse que el reconocimiento de bonos pensionales es un derecho de rango legal, que se excluye obviamente del trámite preferencial al que corresponde la Acción de Tutela, como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala de la Corte; así por ejemplo en la sentencia emitida el 15 de marzo de 2001 con radicación 6501 se indicó: “..El derecho al pago del bono pensional es de rango eminentemente legal de ahí que para su protección la peticionaria no pueda valerse de la acción de tutela pues esta ampara exclusivamente derechos fundamentales constitucionales ” Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la actividad de las entidades estatales accionadas tiene que sujetarse al principio de legalidad.

Sus actos tienen necesariamente que seguir el trámite dispuesto en la ley, so pena de violentar el orden constitucional que así lo establece. De suerte que no puede expedirse una orden judicial que obligue a los funcionarios, en este caso responsables de fondos del Erario, a que quebranten el ordenamiento jurídico y procedan a expedir un bono pensional pretermitiendo el procedimiento administrativo establecido por la autoridad competente o dispongan de recursos económicos para atender el caso particular de quien no reúne las exigencias legales para obtener el reconocimiento de una pensión o tomen medida alguna tendiente a disponer la devolución de aportes o sumas por conceptos semejantes”.

A igual conclusión se llega frente la pretensión de que se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez, ya que no es posible acceder a dicho pedimento, en atención a que para dichos efectos, la tutelante debe instaurar la correspondiente demanda ordinaria laboral, que es el mecanismo ordinario que previó el legislador para que ante el juez natural y de acuerdo con las formas propias de dicho proceso, se defina si tiene o no, el derecho a la pensión de vejez que reclama, máxime que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable la protección de manera transitoria.

En este punto, debe recordarse a la accionante que la acción preferente y sumaria que se estudia, tiene carácter subsidiario, de tal suerte que procede, únicamente, cuando se han agotado por el interesado, todos los mecanismos que el legislador ha puesto a su disposición para cada caso. Empero el anterior criterio, no es óbice para que la situación pensional de la accionante quede sujeta a la indefinición causada por las actuaciones de orden administrativo de las entidades involucradas, en cuanto cada una atribuye la tardanza de la decisión a la gestión que debe realizar la otra parte, pues la OBP aduce que no es la emisora del bono pensional y solo actúa a nombre de la Nación como contribuyente, cuya cuota parte en la conformación del bono no ha sido solicitada por la AFP Porvenir, en tanto que la AFP Porvenir sostiene que por oficio del 9 de diciembre de 2015 solicitó al Ministerio de Defensa el reconocimiento y pago del cupón a su cargo, entidad que a su vez aduce que no ha podido expedir el bono, porque existen variaciones en el valor liquidado, irregularidad que según su dicho debe ser subsanada por la AFP.

Lo anterior implica, que si bien no puede decretarse por esta vía excepcional que se proceda a emitir el bono pensional, pues ello desbordaría el ámbito de esta acción, la accionante se ha visto afectada dada la excesiva demora por parte de la AFP Porvenir en el trámite legal para la expedición o emisión del bono pensional, máxime en los eventos en que como en este caso ocurre se evidencia una pasividad y falta de diligencia de la AFP Porvenir, pues liquidado provisionalmente el bono pensional y autorizada expresamente su emisión por parte de la accionante (folios 5 a 7), no ha procedido con la prontitud que se necesita para solicitar correctamente la emisión y redención del bono, tal y como lo informó a este trámite tutelar tanto la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como el Ministerio de Defensa Nacional en su calidad de emisor.

Como lo ha adoctrinado la Sala, «los Bonos Pensionales, constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones, y de cara al régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad, representan en dinero el traslado a la entidad administradora de los tiempos de cotización que efectuó el afiliado en el anterior sistema pensional, bien sea en el ISS, en cajas de previsión social o en cualesquiera entidades que administraba pasivos pensionales.

Estos bonos se deben representar en pesos; son nominativos, pero se expiden a nombre de los afiliados al sistema, y son endosables a favor de las entidades administradoras o aseguradoras con destino al pago de las pensiones; se mantienen en custodia por las sociedades administradoras de fondos de pensiones hasta que se rediman; y devengan intereses a cargo del emisor (artículo 116 de la Ley 100 de 1993, en conjunto con el artículo 13 del Decreto 1299 de 1994).

Constituyen pues el mecanismo para habilitar el tiempo efectivo laboral o el cotizado, y con ello conformar el capital necesario para disfrutar de una pensión de vejez» [footnoteRef:1], y para expedir y redimir el bono pensional, para el caso ante el emisor Ministerio de Defensa Nacional, se requiere que se observe el procedimiento dispuesto en los Decretos 1299 de 1994 y 1748 de 1995 modificado por el Decreto 1513 de 1998 y demás normas aplicables, en el cual la administradora privada de pensiones a la que se encuentre afiliado el beneficiario del bono, representa un papel primordial para poder agotar oportunamente el trámite administrativo[footnoteRef:2], pues el actuar tardío de la AFP y su omisión en cualquiera de los pasos tendientes a lograr la emisión y redención del bono, no tiene porqué soportarlo el afiliado. [1: Auto de la CSJ AL 4048 – 2015] [2: Art. 20.- El artículo 48 del Decreto 1748 de 1995, quedará así: ( ) Corresponde a las entidades administradoras adelantar por cuenta del afiliado pero sin ningún costo para éste, las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su redención. Las administradoras estarán obligadas a verificar las certificaciones que expidan las entidades empleadoras o cajas, de tal manera que cuando sean recibidas por el emisor, sólo sea necesario proceder a la liquidación provisional del bono y a la solicitud de reconocimiento de las cuotas partes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 52. ] Entonces como en el presente asunto la situación de dilación en el trámite para la emisión y redención del bono pensional de la señora Amanda Lucia Medina Matallana se mantiene, pese a que la interesada ha elevado varios derechos de petición y solicitudes a la accionada Porvenir S.A., se revocará el fallo impugnado, para en su lugar amparar el derecho fundamental a la seguridad social y al debido proceso, y en consecuencia se ordene a esa AFP que continúe con ese trámite, de manera diligente y proceda a solicitar con la respectiva documental a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio de Defensa Nacional, según las competencias de cada uno en el presente asunto, la liquidación, emisión y redención del bono pensional, cumplido lo anterior deberá estudiar la procedencia de la prestación económica o pensión de vejez reclamada por la accionante desde el 21 de abril de 2015.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales a la seguridad social y debido proceso que le asisten a AMANDA LUCIA MEDINA MATALLANA, y en consecuencia, ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., que en el término no superior a (5) días, luego de notificada la presente providencia, reinicie y continúe con el trámite legal pertinente, para que proceda como es su obligación a solicitar, con los respectivos soportes a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio de Defensa Nacional, según sus competencias en el presente asunto, la liquidación, emisión y redención del bono pensional, y cumplido lo anterior efectúe el estudio de la procedencia del derecho a la pensión de vejez.

TERCERO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 15