CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 72221 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL5943-2017 Radicación 72221 Acta n° 14 Santa Marta D.T.C.H., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación presentada por LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC, contra el fallo proferido el 8 de marzo de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA, dentro de la acción de tutela que JULIETH LILIANA SALAZAR NOSSA interpuso contra la recurrente, la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, trámite al cual fueron vinculados la ESCUELA PENITENCIARIA NACIONAL “ENRIQUE LOW MURTRA” y los participantes en la Convocatoria de ascensos n° 336 de 2016 del INPEC.
I.
ANTECEDENTES JULIETH LILIANA SALAZAR NOSSA solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, ACCESO A CARGOS PÚBLICOS, IGUALDAD, DIGNIDAD y TRABAJO, los cuales, aseguró, fueron quebrantados por las accionadas. En lo que interesa a la impugnación, refirió la peticionaria que se desempeña como dragoneante en el INPEC desde el 30 de marzo de 2006; que se inscribió en la Convocatoria n° 336 para ascender al cargo de teniente de prisiones código 4222, grado 16, proceso en el que superó satisfactoriamente la verificación de requisitos mínimos –8 años de experiencia en el INPEC-, así como las pruebas psicoclínicas, de valores, física, la entrevista y los exámenes médicos.
Manifestó la promotora que el 23 de noviembre de 2016, la CNSC le solicitó la presentación de unos documentos «para aplicar criterios de desempate, ya que se había presentado un empate dentro de los puestos 79 al 99 de los aspirantes (…) con un puntaje ponderado de 15.60 puntos en las pruebas de valores para definir 12 cupos ». Lo anterior, según la accionada, con fundamento en el artículo 73 del Acuerdo 0564 de 2016, reglamentario de la convocatoria, al que la tutelista advierte que se le dio un alcance errado, ya que « dicho artículo se estableció para desempatar lista de elegibles y no de aspirantes de acuerdo a la convocatoria 336 y (…) los ítems de dicho artículo, se deben utilizar es para el desempate, para después de que los aspirantes hagan curso de capacitación u orientación ya que después de dicho curso se conforma la lista de elegibles que aspiran al cargo de TENIENTE DE PRISIONES lo anterior de acuerdo al artículo 72 del acuerdo No. 0564 de 2016».
Acotó que en la etapa en la que se encuentra el concurso son apenas aspirantes « y no elegibles para el cargo», pues no han realizado el curso de capacitación, por lo que resulta ilógico que la CNSC le solicite documentos para «desempate» en este punto y, que con esa excusa, le impida realizar el curso en la Escuela Penitenciaria Nacional.
Añadió que mediante correo electrónico de 3 de diciembre de 2016, la CNSC le informó que tras el proceso de desempate, no fue incluida dentro de los 12 cupos para el curso mencionado, lo que, a juicio de la proponente, supone una violación de sus derechos fundamentales por aplicación indebida del artículo 73 del Acuerdo 564 de 2016 y, además por «sal [tarse] el respectivo orden» que establece la norma, ya que ninguno de los 21 aspirantes presentaron el certificado de víctimas del conflicto armado –primer criterio-, lo que hizo pasar al segundo ítem de desempate: demostrar haber votado en los últimos sufragios, frente al cual solo 18 de los aspirantes presentaron el certificado electoral –incluida la actora-, para luego verificar el tercer ítem: «haber hecho la judicatura en centro de conciliación o casas de justicia (…)» y, que, como este último nadie lo demostró, debía procederse a verificar quién obtuvo «mayor puntaje en el curso de capacitación », punto que obvió la CNSC porque prefirió tomar como criterio definitivo el cuarto ítem, relativo a la acreditación del mayor tiempo de servicio en el INPEC.
A partir de lo expuesto, la accionante deprecó el amparo de sus derechos y, para su efectividad, solicitó revocar la decisión mediante la cual la CNSC la excluyó de la convocatoria 336 de 2016, para que, en su lugar, la incluya en la lista de convocados al curso de capacitación para el cargo de teniente de prisiones. Igualmente, solicitó la adopción de medidas cautelares, con miras a evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 28 de febrero de 2017, la Sala Laboral de del Tribunal Superior de Tunja admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas y vincular a la Escuela Penitenciaria Nacional “Enrique Low Murtra”, así como a los participantes en la Convocatoria de ascensos n° 336 de 2016 del INPEC. con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. En el mismo proveído, negó la medida provisional, por cuanto la interesada desistió de la misma, a través de memorial de 23 de febrero de los cursantes –folio 3;
C 2-. Dentro del término concedido, la Escuela Penitenciaria Nacional pidió ser desvinculada, dada su falta de legitimación en la causa por pasiva, pues el proceso de selección en el que la accionante aspira ascender en la carrera penitenciaria es competencia privativa de la CNSC. Sin embargo, adujo que el mecanismo debe declararse improcedente, debido a que la promotora cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos que cuestiona.
Con similares argumentos la CNSC pidió se declare improcedente la tutela, como quiera que lo que se pretende es atacar un acto administrativo, para lo cual la promotora puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en la Ley 1437 de 2011. Recalcó que la accionante aceptó los términos y condiciones de la convocatoria contenidos en el Acuerdo 564 de 2016, donde se estableció un número limitado de cupos para ser convocados al curso, según la capacidad institucional de la Escuela Penitenciaria del INPEC.
Igualmente, explicó que no hubo vulneración a los derechos fundamentales de los participantes, por cuanto « dieciocho (18) aportaron el certificado electoral como criterio de desempate, situación que mantenía el empate para definir doce (12) cupos, por consiguiente se procedió a aplicar el criterio correspondiente al mayor puntaje obtenido en la prueba de valores, pero el empate se mantenía, teniendo en cuenta que todos ostentaban el mismo puntaje.
Finalmente, se dirimió el empate aplicado (sic) el criterio que establece “con el aspirante que acreditó mayor tiempo de servicios en el INPEC”, se definieron los doce (12) cupos, quedando por fuera la señora JULIETH LILIANA SALAZAR NOSSA», en tanto se configuró la causal contemplada en el numeral 13 del artículo 10 del Acuerdo no. 564 de 2016: « no ser citado a curso de capacitación u orientación de conformidad con los resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en el Concurso».
Los demás convocados guardaron silencio. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, en sentencia de 8 de marzo de 2017 concedió el amparo reclamado y dispuso dejar sin efectos el acto administrativo « oficio » de 3 de diciembre de 2016 por medio del cual se excluyó a la accionante del curso de ascensos a llevarse a cabo en el marco de la convocatoria 336 de 2016, para que se le incluyera en el listado de convocados a dicho curso y que una vez cumplido este, «de (sic) aplicación a los ítems inmersos en el numeral 4 del artículo 73 del Acuerdo 564 de 2016, proceda con el desempate».
Lo anterior por considerar que la accionada desconoció el principio de legalidad, al aplicar el artículo 73 del Acuerdo 546 de 2016 para efectos de desempatar a los aspirantes que superaron las pruebas previas al curso, porque «los criterios de desempate allí fijados (…) son propios para la conformación de la lista de elegibles», o bien sea, « el desempate de aspirantes que puedan realizar el curso no fue contemplada en el citado Acuerdo».
A partir de lo dicho, el juzgador de primer nivel concluyó que « esa actuación de la autoridad al aplicar en esta etapa del proceso que en últimas terminó con la exclusión del concurso –curso para ascenso por méritos (…) no estaba reglamentada y por lo mismo es ilegal y vulnera el principio de buena fe de la accionante». Añadió que aunque la interesada puede controvertir la decisión de exclusión ante la jurisdicción contencioso administrativa, mediante los medios de control de nulidad simple y restablecimiento del derecho, tales mecanismos no resultan idóneos para la protección de sus derechos fundamentales, «pues luego de estar conformado el grupo de aspirantes al cargo de Teniente de Prisiones que pueden asistir y realizar el curso de capacitación y de orientación para ascenso, es más que evidente que JULIETH SALAZAR NOSSA perderá la oportunidad de iniciarlo».
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, CNSC impugna. Para el efecto resalta que la aspirante al momento de inscribirse aceptó todas y cada una de los términos y condiciones establecidos en el acuerdo no. 564 de 2016, en cuyo artículo 63 se dispuso que el ingreso al curso de capacitación u orientación estaría sujeto a que el puntaje obtenido en las pruebas de valores y físico - atlética ubicara al participante en uno de los 90 cupos dispuestos para Teniente de Prisiones.
Agrega que en virtud a que los cupos son limitados, el 28 de noviembre de 2016 comunicó que el puntaje mínimo para ser convocados al curso era de 15,60 en la prueba de valores, de tal suerte que aunque la accionante obtuvo exactamente dicha puntuación, estaba empatada con otros 21 participantes, lo que llevó a aplicar los criterios de desempate establecidos en el artículo 73 del Acuerdo 564 de 2016, situación que se dirimió con el cuarto criterio que dio el derecho a los aspirantes que acreditaran mayor tiempo de servicios en el INPEC y que, dio como resultado la exclusión de la interesada.
Así las cosas, concluye que no existe la trasgresión denunciada y que, en todo caso, la actora cuenta con otros mecanismos ante la jurisdicción contencioso administrativa para plantear el diferendo que por esta vía propone, por lo que pide la revocatoria de la sentencia de primera instancia. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Asimismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.
No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En este asunto, de entrada advierte la Corte que la providencia impugnada debe ser revocada, por cuanto la tutela es improcedente. Lo anterior si se tiene en cuenta que la situación planteada involucra un conflicto de naturaleza jurídica, relativo al alcance e interpretación de las reglas del concurso de méritos, que no es de competencia del juez constitucional, pues para ello está facultada la jurisdicción contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En ese sentido, la acción de tutela en el presente caso no puede salir avante, en virtud a lo previsto en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, dada la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales acá invocados. Al respecto, la Sala se remite a lo considerado en la STL2535-2017, en la que estudió un asunto similar y arribó a la misma conclusión, ya que la aplicación del criterio de desempate para convocatoria al curso de capacitación u orientación no representa una afrenta a los derechos fundamentales quienes participan en los concursos de méritos del INPEC: No puede olvidarse, entonces, y así lo ha resaltado esta sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido, sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate al juez natural y no al constitucional, que como se sabe tiene una competencia residual, y por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.
En el caso objeto de análisis, el señor Londoño Escobar reprocha que las entidades accionadas para definir el empate que se presentó entre 9 aspirantes al cargo de Oficial Logístico, de los cuales solo se definirían 4 cupos, se hubiera acudido a la acreditación de los requisitos del artículo 73 del Acuerdo 564 de 2016 y no a los resultados obtenidos en la prueba de valoración de antecedentes.
Al respecto, se debe advertir por la Sala que los accionados se ciñeron a las normas que regulan el concurso, pues ante la situación que se presentó entre los 9 aspirantes al cargo anteriormente referido, era indispensable acudir al criterio de desempate contemplado en el artículo 73 del Acuerdo 564 de 2016, como fue informado por correo electrónico del 23 de noviembre de 2016, los cuales fueron: «i) demostrar la calidad de víctima de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 1448 de 2011; ii) demostrar haber cumplido con el deber de votar en las elecciones anteriores (plebiscito 2 de octubre de 2016), según el numeral 3º del artículo 2º de la Ley 403 de 1997, y iii) demostrar haber sido egresado de una facultad de derecho y haber realizado la judicatura ad honorem en las casas de justicia o los centros de conciliación públicos».
Así las cosas, se precisa que las entidades accionadas han dado aplicación a las directrices constitucionales y legales que reglamentan la convocatoria para proveer definitivamente las vacantes del empleo denominado Oficial Logístico, Código 2052, Grado 06, perteneciente al régimen específico de carrera del INPEC, de manera que lo pretendido es improcedente, puesto que conlleva a alterar las reglas fijadas por el Acuerdo n.° 564 de 2016, el cual se obligó a acatar el señor Londoño Escobar de manera íntegra de conformidad con el numeral 5º del artículo 9º de la citada norma, y aunque dicha figura de desempate se contempló para la lista de elegibles, lo cierto es que al acudir a ese criterio no se está saliendo del campo de aplicación de la referida disposición, por lo que concluye la Corte que la providencia impugnada debe ser confirmada, teniendo en cuenta que no existe violación a ninguna garantía constitucional, toda vez que en efecto se está cuestionando un acto administrativo de carácter general y abstracto, frente a lo cual ha sido enfática la jurisprudencia en señalar que dichas controversias deberán ventilarse a través de los mecanismos idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En igual sentido, se ha sostenido que la interpretación y aplicación de las reglas de los concursos públicos de méritos escapa del ámbito de la competencia del juez de tutela, pues las controversias derivadas de dichas reglas corresponden al juez ordinario, a través de las acciones legales correspondientes, con el fin de desvirtuar los actos administrativos de convocatoria, tal como lo es la acción de nulidad, prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, así como la solicitud de las medidas cautelares establecidas en los artículos 229 y 230 de la misma ley, a fin de suspender los efectos del acto de convocatoria.
Por tales motivos, se revocará el fallo de primer grado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido el 8 de marzo de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja y, en consecuencia NEGAR el amparo deprecado por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 13