Radicación n° 46860 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL5941-2017 Radicación n° 46860 Acta 14 Santa Marta D.T.C.H., Veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a resolver en primera instancia la acción de tutela instaurada por MARÍA LEONORA TORRES contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA, el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que fueron vinculados CARLOS ANDRÉS, ÓMAR EDUARDO y JUAN SEBASTIÁN DÍAZ TORRES, así como los demás intervinientes en el proceso ordinario laboral número 66001310500220150033700.

I.

ANTECEDENTES MARÍA LEONORA TORRES instaura acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD SOCIAL, DIGNIDAD HUMANA y MÍNIMO VITAL Y MÓVIL presuntamente vulnerados por las autoridades encartadas. Menciona la proponente que vivió en unión marital de hecho con Carlos Enrique Díaz Gallego, desde el año 1978 hasta el 8 de mayo de 2009, fecha en que falleció; que su compañero se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, donde cotizó 985 semanas, de las cuales 512.2481 fueron aportadas antes del 1 de abril de 1994.

Aduce la actora, que el 2 de mayo de 2011 solicitó ante el Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, la pensión de sobrevivientes, que la entidad le negó el 11 de diciembre de 2012 con el argumento que el causante « no cotizó por lo menos 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento».

Agrega que contra la decisión mencionada presentó los recursos de reposición y apelación, que fueron desatados el 25 de octubre de 2013 y el 17 de marzo de 2015, respectivamente, ocasiones en las que Colpensiones ratificó su decisión inicial, y le reconoció « la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes». Informa la peticionaria que el 19 de junio de 2015 inició proceso declarativo contra la administradora en cita para que, con base en el Acuerdo 049 de 1990 y el principio constitucional de la condición más beneficiosa, se le reconociera la pensión de sobrevivientes desde el 8 de mayo de 2009; que dicho trámite se adelantó ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, quien el 12 de abril de 2016 negó sus pretensiones, fundado en su precedente horizontal, « aparatándose del precedente vertical y constitucional de la aplicación del Principio de la Condición más Beneficiosa».

Menciona la tutelista que contra la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación, que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, en proveído fechado 7 de marzo de 2017, dispuso su confirmación; que dicho fallo se encuentra ejecutoriado, toda vez que « por la cuantía de las pretensiones no es posible interponer recurso de casación».

Acusa a las providencias de instancia de infracción directa a la Constitución ya que la Corte Constitucional ha doctrinado que « No solo la norma pensional vigente (ley 860 de 2003) o la inmediatamente anterior (ley 100 de 1993), sino incluso la antecedente a esta última (decreto 758 de 1990), puede aplicarse a una solicitud de pensión de invalidez, en la medida en que la persona haya cumplido con la densidad de semanas de cotización previstas en este último antes de expirar su periodo de vigencia. En contraste, la jurisprudencia de la sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de forma predominante ha limitado el alcance de la condición más beneficiosa, de tal suerte que en virtud suya solo podría aplicarse la norma inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez» y, a juicio de la actora, la interpretación que debe prevalecer es la del Tribunal Constitucional.

Con base en los hechos narrados, solicita sean tutelados sus derechos fundamentales y que, para su efectividad, se revoquen las sentencias dictadas el 12 de abril de 2016 y 7 de marzo de 2017, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira y la Sala Laboral del Tribunal de la misma ciudad, respectivamente, y en su lugar, se ordene a Colpensiones que la incluya en la nómina de pensionados con el « retroactivo pensional desde el 8 de mayo de 2009 ».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 18 de abril de 2017, esta Sala avocó conocimiento del presente trámite, ordenó notificar a las autoridades y dispuso la vinculación de Carlos Andrés, Ómar Eduardo y Juan Sebastián Díaz Torres y la de los demás intervinientes en el proceso ordinario laboral número 66001310500220150033701, para que ejercieran los derechos de defensa y contradicción a su favor.

Dentro del término del traslado, el Juzgado Segundo Laboral de Pereira remitió escaneado el expediente objeto de censura y certificó que en él no se han surtido trámites en la Corte Suprema. A su turno, la Sala Laboral del Tribunal Superior de esa ciudad adujo que en el asunto debatido no es viable aplicar el principio de la condición más beneficiosa y, además, que la tutela es improcedente porque la actora no agotó el recurso extraordinario.

III. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que bien pueden estar definidos expresamente como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de dicha normativa, adquieren tal categoría, por conexidad. De otro lado, al amparo constitucional, según lo prevé expresamente la norma citada, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse y emplear para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. Al analizar el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, se advierte que, a pesar de haber contado la hoy accionante con un medio judicial de defensa, cuál era el recurso extraordinario de casación, llamado a ser activado contra la sentencia de segundo grado que ahora por vía constitucional controvierte, no hay constancia de su empleo, dado que la proponente lo omitió tras considerar que no cumplía el interés económico para recurrir, conclusión equivocada, si se tiene en cuenta que lo pretendido es el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes en forma retroactiva « a partir del 8 de mayo de 2009 » con mesadas adicionales e interés moratorios, tal descuido cobra relevancia, ya que a través de la vía extraordinaria, la pretendiente podía, eventualmente, obtener un pronunciamiento acorde a lo que por esta vía reclama.

Se aprecia entonces, que la interesada decidió no emplear el recurso mencionado por su propia incuria, de manera que no puede en estos momentos, luego de desechar la utilización del mismo, acudir a la tutela en franco desconocimiento de su carácter residual y subsidiario que, precisamente, está orientado a impedir su uso como remedio adicional o alternativo de los previstos por el legislador.

Así pues, se trata de una omisión imputable al extremo hoy accionante, que no encuentra justificación y en modo alguno, pueden los resultados adversos que la misma le generó atribuírseles a los jueces de conocimiento, toda vez que la promotora guardo silencio frente al fallo de 7 de marzo de 2017, lo que permite inferir que estuvo de acuerdo con la decisión adoptada en ese entonces.

Como se ha dicho, el amparo constitucional no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda la actora servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa. Por tal razón, ante la ausencia injustificada de formulación del precitado recurso garantista, este mecanismo constitucional deviene improcedente, aún en forma transitoria, toda vez que, si no se observa impedimento o elemento alguno que justifique su omisión en cuanto al ejercicio de los recursos de ley contra la decisión que le fue perjudicial, no puede prosperar esta excepcional modalidad de resguardo.

Con todo, independientemente que se comparta o no el criterio expuesto en las providencias atacadas, no está facultado el juez constitucional para interferirlas cuando se vislumbra que pudiendo controvertirlas, la entonces demandante dejó fenecer la oportunidad procesal sin ejercitar el mecanismo de opugnación a su disposición, lo cual, se itera, hace presumir que estuvo conforme con la decisión adoptada por el ad quem.

No puede entonces someterse a revisión de esta Sala las decisiones de los jueces encartados, solo por el hecho de que la accionante no esté conforme con estas, pues para dicho fin están previstos los recursos ordinarios y extraordinarios de ley. Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la concesión del amparo invocado, se proveerá su denegación DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la tutela de los derechos invocados, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 10