Radicación n.° 72125 JORGE LUIS QUIROZ ALEMAN Magistrado ponente STL5932-2017 Radicación n.° 72125 Acta 14 Santa Marta, D.T.C.H., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la apoderada judicial del accionante, RICHARD ALFREDO TORO VÁSQUEZ, contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO el 20 de febrero de 2017, dentro de la acción de tutela impetrada contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC), COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN. I.

ANTECEDENTES Richard Alfredo Toro Vásquez acudió a este mecanismo constitucional para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, identidad personal, la propia imagen, igualdad, acceso a cargos y funciones públicas presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Afirmó que se inscribió a la convocatoria pública n.º 335 de 2016 para el cargo de dragoneante del INPEC; que superó el cumplimiento de los requisitos, pero en lo relacionado con la valoración médica fue calificado como «no apto, por una inhabilidad con ocasión de la presencia de un tatuaje en su cuerpo»; que dentro del término establecido presentó reclamación ante la CNSC y la respuesta fue ratificar la condición de «no apto»; que el hecho de que «se le haya excluido del concurso para proveer el cargo de dragoneante, argumentando la presencia de un tatuaje en su cuerpo, por cuanto tal decisión, bajo tal fundamento, resulta desproporcionada en razón de las funciones del cargo al cual aspira, máxime cuando el tatuaje lo tiene en el antebrazo», no es constitucional.

Por lo expuesto, solicitó que se ordene a las accionadas lo «readmitan en el proceso de selección de la Convocatoria Nº. 335 de 2016 del INPEC», con el fin de continuar con las siguientes fases del concurso. (fols. 1 a 5) TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 7 de febrero de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las entidades accionadas con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado la IPS Fundemos, señaló que el concursante Richard Alfredo Toro Velásquez «fue indicado como no apto por presentar una inhabilidad con relación al examen de medicina ocupacional (tatuaje) exigida en la convocatoria»; que la etapa de valoración médica «se fundamentó legalmente en las inhabilidades reguladas en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 “Por medio del cual se modifica el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia – CCV del INPEC y se adopta la Versión 3 para el cargo de Dragoneante”, documento que se constituye en norma que reglamenta el concurso».

(fols. 38 a 45) El INPEC pidió declarar la falta de legitimación por pasiva de la entidad; que la CNSC es la encargada del proceso de selección dentro de la convocatoria 335 de 2016 de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 y que con fundamento en dicha norma se expidió el «Acuerdo 556» del 14 de enero de 2016, mediante el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer las vacantes del cargo denominado dragoneante código 4114 grado 11 perteneciente al régimen específico de carrera del INPEC; que el mencionado acuerdo es la norma rectora del concurso y se constituye en ley para las partes.

(fols. 46 a 47) La CNSC a su turno, sostuvo que es «improcedente » la acción constitucional, ya que, con la misma pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección de la convocatoria nº. 335 de 2016; que el señor Toro Vásquez al inscribirse aceptó los términos del concurso. (fols. 48 a 52) La Universidad Manuela Beltrán, allegó respuesta después de proferido el fallo.

Surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto negó por improcedente el amparo constitucional; para ello, consideró que «la parte actora no demostró que exista un perjuicio cierto[,] inminente, grave y de urgente atención que amerite la intervención del juez constitucional […] debe señalarse que al juez constitucional, le está vedado modificar el contenido de los actos administrativos que ostentan el carácter de general, impersonal y abstractos, a términos del numeral 5º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 […] siendo entonces que para ello, la legislación cuenta con medios de defensa judicial idóneos, como es la acción de nulidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».

(fols. 67 a 71) IMPUGNACIÓN El accionante por intermedio de su apoderada la impugnó, para su sustentación reiteró los mismos argumentos esgrimidos en la demanda de tutela y agregó que según la jurisprudencia del Consejo de Estado « las decisiones que se dictan en el desarrollo de un concurso de méritos para la provisión de empleos, generalmente constituyen actos de trámite y contra estos no proceden los recursos de la vía gubernativa ni los medios de control que regula la Ley 1437 de 2011 – CPACA-.

Por tanto, en el evento de presentarse, en desarrollo del concurso la flagrante violación de un derecho fundamental, la acción de tutela para el afectado resulta procedente ante la carencia de medios de defensa judiciales para lograr la continuidad en el concurso». (negrillas en el texto original) (fols. 80 a 83) CONSIDERACIONES La acción de tutela no es un mecanismo al cual pueda acudirse indiscriminadamente con el propósito de soslayar los medios ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento para que las personas persigan la defensa de sus derechos; por el contrario, es de connotaciones especiales, al punto que su principal característica es la subsidiariedad, lo que impone que tales herramientas hayan sido ejercitadas antes de acudir a la acción constitucional, relevándose al interesado solo en casos en que la vía con la que se cuenta no sea idónea para la defensa de sus garantías, o cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto sometido a consideración de la Sala se observa que el actor se inscribió y participó en el concurso abierto de méritos ofertado para el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, a través de la Convocatoria 335 de 2016, establecida en el Acuerdo 563 de 14 de enero mismo año, norma reguladora del proceso de selección. En lo que concierne a la valoración médica y el establecimiento de inhabilidades de esa índole, el artículo 48 del citado Acuerdo prevé que «La presentación de la valoración médica, no constituye una prueba del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al Curso de Formación o Complementación», es decir, está constituido como requisito; a su vez el precepto 50 ibídem, contempla en lo pertinente: La capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno de la Escuela Penitenciaria Nacional, se califica bajo los conceptos de APTO Y NO APTO.

El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado APTO. Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección. El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección. La valoración médica practicada a cada aspirante no es una prueba dentro de la Convocatoria, sino que constituye un requisito para ingresar al Curso de Formación o Complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo.

El aspirante que obtenga calificación definitiva de NO APTO en la Valoración Médica, será excluido del proceso de selección en esa instancia. En el caso objeto de análisis, el señor Richard Alfredo Toro Vásquez reprocha que se le haya excluido del concurso, con fundamento en la calificación de «no apto» obtenida en la valoración médica por tener el concursante tatuajes en su cuerpo[footnoteRef:1]. [1: Ver folio 38 reverso historia clínica ocupacional y de salud.] Al respecto, se debe advertir por la Sala que las entidades convocadas a este trámite, se ciñeron a las normas que regulan el concurso, las que expresamente prevén la exclusión de la convocatoria de aquellas personas que sean calificadas como no aptas en la valoración médica realizada, a saber, las directrices constitucionales y legales que reglamentan la convocatoria para proveer el cargo de dragoneante, dispuestas en la Resolución n°. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC, por manera que lo pretendido por esta vía es improcedente, puesto que implica alterar las reglas fijadas por el Acuerdo n.° 563 de 2016, que gobierna las condiciones para acceder a los cargos públicos ofertados, reglas a las que se sometió el tutelante cuando se inscribió al concurso, por lo que concluye la Corte que la providencia impugnada debe ser confirmada, teniendo en cuenta que no existe violación a ninguna garantía constitucional, toda vez que en efecto se está cuestionando un acto administrativo de carácter general y abstracto, frente a lo cual ha sido enfática la jurisprudencia en señalar que dichas controversias deberán ventilarse a través de los mecanismos idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En igual sentido, se ha sostenido que la interpretación y aplicación de las reglas de los concursos públicos de méritos escapa del ámbito de la competencia del juez de tutela, pues las controversias derivadas de dichas reglas corresponden dirimirlas al juez natural, a través de las acciones legales previstas en la Ley 1437 de 2011, con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos proferidos dentro del trámite de la convocatoria, así como la solicitud de las medidas cautelares establecidas en los artículos 229 y 230 de la misma ley, a fin de suspender los efectos de estos.

Este ha sido el criterio adoptado por esta Sala de la Corte, entre otras en sentencia STC2365-2015, 4 mar. 2015, rad. 52001-22-13-000-2015-00055-01, donde se dijo: (…) De lo expuesto surge evidente entonces, que el mentado acto administrativo no es cuestionable por esta vía extraordinaria lo que conduce a la improcedencia del reclamo constitucional, ya que para controvertir la legalidad del mismo la inconforme tiene a su alcance la posibilidad de promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro de la cual puede alegar los motivos que son objeto de censura por esta vía y solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de la decisión para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia» de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, siempre y cuando concurran los requisitos constitucionales y legales previstos para estos casos.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se impone forzoso confirmar la sentencia recurrida. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, el fallo impugnado.

SEGUNDO: Notificar a las partes o intervinientes, por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Enviar a la Corte Constitucional para su revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10