República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 53559 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL 5911-2014 Radicación n° 53559 Acta n° 15 Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil catorce (2014) Se resuelve la impugnación interpuesta por el DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL contra el fallo del 13 de marzo de 2014, proferido por la Sala Civil Familia Laboral especializada transitoriamente en Laboral del Tribunal Superior de Valledupar, en el trámite de tutela que promovió LEUDIS MILENA ESQUEA SOLANO, como agente oficiosa de ROY RONAL GARCÍA POLO contra aquella entidad.
I.
ANTECEDENTES El accionante pidió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso. Relató que perteneció al Ejército Nacional, como Soldado Profesional, vinculado al Batallón de Infantería Mecanizado No. 5 Córdoba; que el 16 de febrero de 2007 se encontraba de permiso en su casa ubicada en la Calle 24 No. 41 A-07 del Barrio Santa Fe de la ciudad de Santa Marta, en donde vive su familia, y siendo las 6 a.m., se accidentó en la moto en que viajaba; que fue atendido en la Clínica “El Prado” y se dictaminó un trauma facial derecho con enucleación del ojo derecho.
Expuso que fue sometido a diferentes procedimientos médicos, entre otros, reconstrucción de la cuenca ocular derecha y enucleación del ojo, tres cirugías para reconstrucción de los daños sufridos; que se realizó Junta Médica Laboral por aptitud física el 17 de julio de 2007 y se dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 57%, porcentaje que no corresponde a la realidad teniendo en cuenta que los daños son de carácter permanente, perdió la mitad de la visión y los cambios de su aspecto físico son irreversibles; considera que la Junta violó el debido proceso porque después de haberle servido varios años no se valoró en la especialidad de psiquiatría, ni por el Neurólogo, a pesar de que en la valoración del 30 de agosto de 2008 practicada por la Sicóloga de las fuerzas se evidenció el estado depresivo y, que teniendo en cuenta el impacto en la cabeza, aspecto que no fue valorado por la Junta en ese momento, padece secuelas que con el transcurso del tiempo han ido aumentando.
Manifestó que el 13 de diciembre de 2013, consultó a un neurólogo particular, porque en la actualidad no tiene seguridad social, quien confirmó que presenta pesadillas, ánimo depresivo, tristeza, pensamientos circulantes y en ocasiones cefalea global, recordando frecuentemente los combates cuando se encontraba en servicio activo. Refirió que la asistencia médica inicialmente se la prestaron por cuenta del SOAT y solo a partir de diciembre de 2009 el Ejército le otorgó los servicios de salud citándolo en repetidas ocasiones a la ciudad de Bogotá para suministrarle una prótesis, pero nunca se la dieron y el 27 de julio de 2010, cuando no se había terminado el tratamiento por pérdida del globo ocular, fue retirado del servicio.
Explicó que el dictamen de la Junta Médica Laboral no concuerda con la pérdida real de la capacidad y además no se consideraron las secuelas aumentadas y no se le realizó Junta Médica al momento de su desvinculación; cuando ingresó a la Institución aprobó satisfactoriamente los exámenes sicofísicos y demás requisitos que exige el Ejército y en consecuencia es un derecho que le practiquen un examen médico completo para descartar patologías futuras y que se determinen si estas fueron causadas dentro del servicio; además, dice, que es deber del Estado devolver a la sociedad al individuo que reclutaron en óptimas condiciones de salud, que le permitan continuar con su día a día; que en respuesta del 29 de enero de 2013 la accionada le informó que le había practicado Junta Médica que le fijó una discapacidad del 57%, lo que no es cierto, porque para la valoración no se consideraron los dictámenes de siquiatría y demás especialidades.
Adujo que no había intentado esta acción porque sus facultades mentales no se lo permitían, debido a sus cicatrices y a su condición física y mental se encuentra conminado en su hogar « sin ganas de salir ni deseos de vivir y que con el transcurso del tiempo estas secuelas han ido aumentando lo que según la corte es un eximente al principio de inmediatez».
Por lo anterior solicitó el amparo de sus derechos y en consecuencia que se ordene a la accionada realizar Junta Médica de retiro, para determinar el grado de disminución de la capacidad sicofísica laboral y que por su incapacidad y condiciones económicas le proporcionen los viáticos y estadía mientras le practican la Junta Médica Laboral y demás exámenes pertinentes (folios 1 a 24).
II. TRÁMITE IMPARTIDO Por auto del 28 de febrero de 2014, la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar asumió el conocimiento, y dispuso la notificación de la entidad accionada para que ejerciera sus derechos fundamentales de defensa y contradicción (folio 143). El Director de Sanidad del Ejército manifestó que el 17 de julio de 2007 se encuentra registro de la Junta Médica Laboral 19694 del 17 de julio de 2007 que le « determinó el 57% de DML, siendo notificado dicho acto administrativo en forma personal »; que Roy Ronal García fue retirado del servicio el 30 de junio de 2010 y el 29 de enero de 2014, en respuesta a un derecho de petición, le informaron el fundamento legal de autorizar un nuevo protocolo de junta médica laboral; que los resultados de la Junta Médico Laboral y Tribunal Médico de Revisión Militar configuran actos administrativos como lo ha definido el Consejo de Estado; que no es posible practicar una nueva, por cuanto esto solo es permitido « si la persona sigue al servicio de la Institución y llegase a presentar lesiones o afecciones diferentes, las cuales se precisan y se evalúan mediante nueva junta médico laboral (decreto 1796 de 2000, art. 19), determinaciones reiteradas ante el señor Noel el (sic) las diferentes respuestas a los derechos de petición que ha radicado ante esta Dirección de Sanidad » y además porque se dejaría sin efecto un acto administrativo y se premiaría la negligencia del actor en defensa de sus derechos mediante las acciones legales.
Agregó que es improcedente el reconocimiento de gastos de traslado, pues solo son posibles cuando existe vinculación laboral o legal, y cuando correspondan al desarrollo de sus funciones, pero no para el cumplimiento de manejos médicos o personales que cada usuario debe cubrir y que el funcionario que los autorice comete peculado por destinación oficial diferente.
Expuso que el Decreto Ley 1795 de 2000 señala que « los servicios de salud de las Fuerzas Militares están previstos única y exclusivamente a ser prestados a aquellas personas que tienen algún tipo de vinculación con la Fuerza, ya sea en calidad de AFILIADOS o BENEFICIARIOS, así como lo prescribe el decreto 1795 de 2000» y copió los artículos 23 y 24.
Por lo anterior solicitó declarar improcedente la acción incoada, dado que le asisten al accionante otros medios de defensa, ante los cuales la tutela no puede erigirse como un mecanismo para revivir términos legales o crear instancias extralegales (folios 148 a 155). En sentencia del 13 de marzo de 2014, la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar tuteló los derechos fundamentales invocados, ordenó a la accionada practicar Junta Médico Laboral, en el término de 10 días definir la situación médico laboral del accionante, teniendo en cuenta los documentos requeridos legalmente y los que sean indispensables para justificar la decisión; así mismo ordenó suministrarle los medios y recursos necesarios para que el accionante asista la Junta Médico Laboral y que se le continúe prestando la asistencia médica requerida hasta cuando la autoridad competente defina su situación médico laboral (folios 163 a 180).
El Director de Sanidad del Ejército Nacional impugnó; adujo, en primer lugar, que el tiempo fijado para el cumplimiento de la orden depende es de la « agilidad con la cual actúe el usuario para Diligenciar la ficha médica », pues el procedimiento de exámenes sicofísicos de retiro se inicia con la presencia en la sección de Medicina Laboral « con el fin de radicar ficha médica o pliego de antecedentes de retiro», que contiene la relación de las enfermedades o molestias que presume poseer y los exámenes médicos de las diferentes especialidades como audiometría, optometría, odontología, laboratorio clínico y médico general; que posteriormente el pliego de antecedentes es calificado por los miembros de la Junta Médica Laboral, quienes determinan si el examinado es apto o no para el retiro; cuando no lo es, es decir, que presenta patologías que ameritan la realización de la junta médica laboral, se requiere concepto de especialista; por lo anterior es necesario que el desvinculado esté en constante comunicación con la sección de Medicina Laboral; que luego de los exámenes se programa la fecha para ser valorado por la junta; que el accionante fue retirado en el 2010 y para ese momento no radicó formato alguno que justifique sus dichos y menos prueba para dar inicio al mismo.
A continuación copió la respuesta que dio a la acción de tutela (folios 186 a 193). III. SE CONSIDERA En materia de derechos a la seguridad social y la salud, esta Sala ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, toda vez que de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes, y ello mismo se predica de la salud.
Tratándose de ex miembros de la Fuerza Pública que durante el tiempo de prestación de su servicio contrajeron enfermedades, sufrieron accidentes, fueron víctimas de acciones bélicas o, en general, afrontaron eventos que afectaron su estado de salud, que les generaron secuelas y limitaciones irreversibles, esta Corte ha reiterado que existe en cabeza del Estado un especial deber de solidaridad y protección de tales ciudadanos, quienes ingresaron al servicio de la Fuerza Pública en óptimas condiciones, pero al momento de su retiro presentaron un serio detrimento, que limita de manera considerable sus condiciones de vida y su capacidad para procurarse el propio sustento y el de sus familias como consecuencia de hechos acaecidos durante o con ocasión del servicio.
En este caso se tiene que según acta de Junta Médica Laboral 19694 de 17 de julio de 2007, a Roy Ronal García Polo se le fijó una pérdida de la capacidad laboral del 57% por lesión que « ocurrió en el servicio pero no por causa y razón del mismo», para lo cual, según consta en la misma acta, se tuvieron en cuenta los dictámenes de los especialistas de «Cirugía maxilofacial-oftalmología y cirugía plástica» (folios 27 y 29).
Igualmente obra en el expediente una valoración de siquiatría de la misma Dirección de Sanidad Militar, practicada el 30 de agosto de 2008 en la cual se dictaminó una « depresión moderada» y se dispuso como tratamiento « Psicoterapia» (folio 30). A folio 37 se acompañó la orden administrativa de personal No. 1436 de 30 de junio de 2010, por medio de la cual se retiró, entre otros, a García Polo Roy Ronal, por « Disminución de la capacidad psicofísica», la cual le fue notificada 27 de julio de 2010 « con novedad fiscal 05 de julio» (folio 34).
Obra el concepto de un Médico Neurólogo, de fecha 13 de diciembre de 2013, en el cual consta que atendió a García Polo quien « refiere que frecuentemente desde hace 3 años, luego de salir del ejército, presenta pesadillas ánimo depresivo, tristeza, pensamientos circulantes, en ocasiones cefalea global, leve, recuerda frecuentemente los combates en los que estuvo presente cuando prestaba servicios al ejército», dictaminó «trastorno de estrés postraumático (F431) y enucleación de ojo derecho» y dispuso « manejo por psiquiatría y oftalmología» (folio 140).
El Subdirector Científico de la Dirección de Sanidad le dio respuesta al derecho de petición, informándole que el Acta de la Junta Médico Laboral de Retiro No. 19694 se encuentra en firme y en consecuencia « no es viable jurídicamente acceder positivamente a su solicitud de revisión ya que su situación médico laboral ya fue resuelta» y que la solicitud está dirigida a valorar nuevamente patologías consideradas oportunamente (folios 118 y 119).
Teniendo en cuenta los documentos allegados por el accionante, se observa que después del retiro del servicio, la depresión calificada como moderada por la entidad el 30 de agosto de 2010, se ha incrementado tanto que se le diagnosticó « trastorno de estrés postraumático» y se dispuso manejo por « psiquiatría y oftalmología», lo cual pone de manifiesto que el estado de salud se ha deteriorado, desde el año 2007 cuando se practicó la Junta Médica que además no tuvo en cuenta estos aspectos pues si se observa la fecha del dictamen es posterior a la de la Junta.
El artículo 19 del Decreto 1796 de 2000 consagra las causales para convocatoria de la Junta Médico-Laboral los siguientes casos: 1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad psicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral. 2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones. 3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total. 4.
Cuando existan patologías que así lo ameriten 5. Por solicitud del afectado » (subrayado fuera del texto). Sobre este tema la jurisprudencia constitucional ha sostenido que: (…) La capacidad psicofísica será valorada por las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional. Éstas son, en primera instancia, la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía quien dirimirá, en última instancia, las controversias que surjan contra las decisiones de la junta referida.
Las decisiones que tomen estas autoridades médico laborales militares y de policía son “irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes” Sin embargo, la Corte ha indicado que, en casos excepcionales, resulta procedente la solicitud de una nueva valoración médica del estado de salud del soldado retirado, para lo cual ha previsto tres requisitos que son: (i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;
(ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro. En relación con lo anterior, la Sala reitera que si el ex miembro de las Fuerzas Militares reúne los requisitos mencionados, la autoridad militar competente deberá ordenar y realizar la nueva valoración médica del estado de salud físico y mental del paciente, para que se proceda a evaluar, si es del caso, la pérdida de capacidad laboral y, consecuentemente, se concedan las prestaciones a las que haya lugar.
(…) en el ámbito del servicio de salud y de prestaciones sociales a que tiene derecho el personal militar y de policía, es necesario que la correspondiente normatividad se interprete de acuerdo con los principios, valores y derechos constitucionales, lo que implica el reconocimiento del tratamiento médico o la prestación social reclamada cuando es posible establecer un nexo causal entre la afección y el servicio prestado por la persona que padece la lesión o la enfermedad, que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente y que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro (C.C. T-1041 de 2010) En sentencia del 28 de agosto de 2013, esta Sala precisó en un asunto similar: En este asunto, contrario a lo señalado por el Tribunal, observa la Sala que efectivamente el ente accionado quebrantó derechos fundamentales superiores, pues si bien al actor se le practicó Junta Médica Laboral, el 2 de abril de 1993, en la que se le diagnosticó que padeció “herida por arma de fragmentación pierna izquierda en FX tibia peroné izquierdo grado III que deja como secuela: a) grueso al ojo izquierdo, caído por lesión muscular; b) compromiso tejidos blandos y muscular pierna izquierda, con cicatrices dolorosas.
Le produce una disminución de la capacidad laboral del 21.67%. Lesión ocurrida en el servicio, por causa de heridas en combate y como consecuencia de la acción del enemigo”, se verifica según lo acreditado en el plenario, y conforme a lo manifestado por el accionante, que puede existir una afectación progresiva de su estado de salud, según lo evidencia el resultado de la radiografía de rodillas que hizo el médico radiólogo Iván Jiménez de la Fundación Amigos de las Salud, con sede en Montería – Córdoba, en la que diagnosticó “Fractura completa con pérdida de sustancia ósea de tercio medio del peroné probablemente por proyectil de arma de fuego porque se ve esquirlas metálicas en tejidos blandos” y formato de evolución médica de 11 de abril de 2013 (folios 11 y 12), en ese orden, el actor tiene derecho a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional evalúe de nuevo su estado de salud por la patología presentada mientras prestó su servicio como soldado del Ejército Nacional.
En tal sentido debe la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional practicar la valoración por medio de la Junta Médico Laboral para establecer el estado de salud del actor, afectado por la patología que lo aqueja y que se generó cuando aún se encontraba en servicio. Ahora bien, es claro que el tratamiento que requiere debe ser brindado por la entidad accionada, en los precisos términos en que lo disponga el médico tratante y según las directrices legales sobre la materia, pues según el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, los exámenes son a costa del interesado cuando sin causa justificada el retirado no se presente dentro del término, pero en el expediente no obra constancia alguna de citación a exámenes, ni que el interesado no se hubiere presentado, ni menos que hubiere abandonado el tratamiento.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado de fecha y procedencia precitadas.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 15