Radicación n° 72113 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL5822-2017 Radicación n.° 72113 Acta Extraordinaria n° 47 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación presentada por ALDER DE JESÚS GRANADOS MARIANO contra la sentencia de primera instancia proferida el 13 de febrero de 2017, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA, dentro de la acción de tutela que el recurrente instauró contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, y el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR -ICFES-, trámite al que fueron vinculadas las universidades Jorge Tadeo Lozano, Nacional Abierta y a Distancia y la Tecnológica del Bolívar.

I.

ANTECEDENTES El promotor de la acción, acudió al juez de tutela por estimar quebrantados sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad, trabajo en condiciones dignas, a la salud, a la igualdad, a la dignidad humana y al mínimo vital. Para fundamentar su queja manifestó, que es docente regido por el Decreto 1278 y participó en el concurso de ascenso y reubicación realizado el año pasado; que por no haber obtenido la puntuación suficiente para tal fin, tuvo que inscribirse en un curso al que convocó el MEN para poder ser reubicado; que para la realización del mismo, se le indicó el nombre de tres universidades de la cuales escogió la UNAD como primera opción, la Jorge Tadeo Lozano como segunda y la Tecnológica de Bolívar, como tercera.

Agregó que posterior a ello, se le informó de que le había sido asignada la Universidad Jorge Tadeo Lozano para que realizara dicho curso; que en el momento de escoger no sabía nada de esa institución educativa, pero como era requisito simplemente la tomó como segunda elección, pues en realidad la que se acomoda a su situación particular es la UNAD, por eso la eligió como primera opción; que cuando se enteró de que dicha universidad quedaba ubicada en “ El Rodadero ”, y que tiene un mayor costo que la UNAD, elevó un derecho de petición ante el MEN solicitando el cambio por motivos económicos y de salud, petición que también hizo vía telefónica el 7 de diciembre de 2016, a la línea 018000 de ese ente ministerial, en dónde se le indicó que tal petición la tenía que hacer ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin embargo, no fue posible comunicarse a los números telefónicos que le suministraron para ello.

Afirmó que dos días después se comunicó nuevamente al ministerio, pero esta vez, quien le contestó le dijo que esa diligencia se hacía ante el ICETEX, por lo que ante tanta desinformación, procedió a radicar allí su petición; que con los hechos anteriores, los entes accionados están violando sus derechos a recibir respuestas oportunas; lo han enviado a instituciones que no son competentes para el trámite que requiere; no le han respondido sus recursos; que actualmente presenta problemas alérgicos de “ sinusitis ” y al quedar la universidad asignada en “ El Rodadero ”, como su transporte es una bicicleta, demanda mayor esfuerzo físico y agudiza su patología; que usar transporte público, deterioraría su escaso salario que es el de “ docente escalafón 2 ”; y que tiene 4 hijos y cónyuge a cargo, ello aunado a que el costo en la Universidad Jorge Tadeo Lozano es de “ $1.311.493 ”, mientras que en la UNAD es de “ $1.064.000”.

De conformidad con lo narrado, pidió en concreto: « se ordene al Ministerio de Educación Nacional, actuar en derecho y me conceda el cambio de universidad (de la JORGE TADEO A LA UNAD) con el pago del 70% por parte del Estado (…); se me conceda el plazo necesario para buscar el codeudor para el ICETEX, o para que me acepten como responsable del dinero como debe ser, ya que es para mí y el Estado se comprometió a pagarlo no a prestarlo; se autorice a la universidad (UNAD) que me matricule en su sede de SANTA MARTA en un tiempo anterior a la iniciación del curso o se me deje asistir para legalizar matrícula en el transcurso de este, teniendo en cuenta que el curso comienza la primera semana de febrero; y se dé explicación del por qué, si la UNAD que ofrece el curso a más bajo costo y esto representa un ahorro para el Estado, el Ministerio no le asignó mas docentes ».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 31 de enero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta admitió la acción, vinculó a los atrás descritos, ordenó la notificaciones de rigor y el traslado correspondiente. Dentro del término concedido, la UNAD alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que el ente encargado de brindar las directrices así como la asignación de las sedes donde los interesados deben adelantar el curso de nivelación, es el Ministerio de Educación Nacional, quien de acuerdo a sus necesidades y de los objetivos que se pretenden alcanzar, deberá garantizar a los interesados que se cumplan los presupuestos propios del curso o en general del proceso de selección. La Universidad Tecnológica de Bolívar, informó que en el marco de la convocatoria del MEN, producto de convenio interadministrativo, esa universidad resultó seleccionada como integrante de la lista de instituciones habilitadas para ofrecer cursos de formación a los docentes participantes de la evaluación diagnóstico formativa del “ Decreto 1757 de 2015 ”; que en el marco de ese proceso y mediante convocatoria realizada por el ministerio, se dio inicio a la inscripción de los docentes interesados a través del sitio web creado para tal fin; que para dicho trámite, según el reglamento operativo del proyecto, el docente podía seleccionar entre tres opciones de instituciones de educación superior, la primera de su preferencia y en el orden, la segunda y tercera opción; que en el mes de noviembre de 2016, se recibió por parte del MEN, el listado de docentes; y que según el plan presentado por esa institución educativa, y al revisar dicho listado, se pudo constatar que Alder de Jesús Granados Mariano no se encontraba registrado.

El Ministerio de Educación Nacional, explicó que el 21 de agosto de 2015, se publicó de manera oficial por parte de esa entidad, comunicado sobre el nuevo modelo de evaluación de competencias, el cual contiene el carácter diagnóstico-formativo a realizarse en el aula de clase, permitiendo al maestro tener claridad sobre sus fortalezas, indicándole las áreas en las que se puede perfeccionar, constituyéndose en un aspecto fundamental en su proceso de mejoramiento que se reflejará en la calidad de la educación de niños, niñas y adolescentes del país; que el MEN expidió el Decreto 1757 de 2015, en materia de evaluación para ascenso de grado y reubicación de nivel salarial que se aplicará a los educadores que participaron en alguna de las evaluaciones de competencias desarrolladas entre los años 2010 y 2014 y no lograron el ascenso o la reubicación salarial en cualquiera de los grados del escalafón docente, dispuso que éstos debían adelantar algunos de los cursos de formación que ofrezcan universidades acreditadas institucionalmente y/o que cuenten con facultades de educación de reconocida trayectoria e idoneidad de conformidad, con los parámetros establecidos por el ministerio, y con la respectiva aprobación. Que en el caso concreto, el accionante tiene derecho al curso y por ello se encuentra dentro del proceso referido, porque el Ministerio le ha garantizado las condiciones para su participación e inscripción respectivamente, es así que el docente diligenció su formulario preseleccionando 3 universidades, en su orden, la UNAD, la Jorge Tadeo Lozano y la Tecnológica de Bolívar; que en todas las opciones eligió el municipio de Santa Marta, siendo asignada por el sistema la segunda de las escogidas; que el reglamento operativo del ICETEX, dispone que el Fondo “ FORMACION PARA LA EXCELENCIA ”, financiará el 70% del valor de la matrícula del curso que será ofrecido por las universidades aprobadas por el MEN, valor que se proporciona a título de crédito que será condonable, bajo las condiciones que se establezcan en ese reglamento, y el 30% restante será asumido por el educador ante las universidades, cuando hayan adelantado las etapas y acreditado los requisitos allí dispuestos.

Precisó que el proceso de selección de las 3 universidades de preferencia, le corresponde únicamente al aspirante, selección que considera dentro del comportamiento común de las personas, requería como mínimo que el aspirante se informara previamente acerca de la ubicación, las condiciones de matrícula, reglamento, costos y demás información básica que le permitiera hacer un escogimiento acorde con sus necesidades, averiguaciones que al parecer fueron omitidas por el accionante y ahora no se le pueden atribuir al Ministerio de Educación Nacional.

Finalmente, respecto a la falta de respuesta al recurso de reposición a que alude el accionante, manifestó que aún se encuentra dentro del término para resolver, sin que se haya generado la consecuencia dispuesta en el art. 86 de la Ley 1437 de 2011, por ello no se ha vulnerado el derecho de petición, por lo que solicita declarar improcedente la presente acción de tutela.

Mediante sentencia del 13 de febrero de 2017, el Tribunal negó el amparo pretendido, tras considerar lo siguiente: (…) de acuerdo a todo lo observado en el plenario, no se advierte trasgresión o amenaza alguna a los derechos fundamentales invocados por el peticionario, si se tiene en cuenta que todo la situación de ascenso y reubicación docente a la cual hace referencia, es producto del nuevo modelo de evaluación docente implementado por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Educación, el cual tiene 4 componentes que deben agotarse por etapas previamente definidas y con un plazo de ejecución determinado, lo que impide, en principio, que pueda alterarse dicho procedimiento.

Y es que en el presente, no se observa en realidad una causa suficiente para proceder en la forma pedida, porque como bien lo expresaron algunos de los convocados a la acción de amparo -invocando lo dispuesto en el Reglamento Operativo del proyecto expedido por el Fondo en Administración Formación para la Excelencia del ICETEX- la selección de 3 opciones de instituciones de Educación Superior estaba solamente en cabeza del docente y la única condición que debían observar los participantes, era que las elegidas fueran integrantes de la lista de instituciones habilitadas por el Ministerio de Educación y esa elección lo que buscaba era ubicar al aspirante en una sede de su preferencia, porque al tratarse de una convocatoria a nivel nacional a la cual acude en masa la población docente que no superó la primera fase del concurso, es lógico que muchos docentes coincidan en la elección de facultades de educación y consecuentemente se agoten los cupos, otorgando al sistema doble opción de ubicar al docente en una de las escogidas por él, como aconteció en el presente caso, donde el sistema le asignó a la Universidad Jorge Tadeo Lozano - sede Santa Marta, para que realizara el precitado curso, que si bien no fue la primera opción, si es la segunda determinada por el actor como de su preferencia, por lo que mal puede ahora pretender que hallándose en la etapa final de esa fase -como quiera que el accionante indicó es su escrito de tutela, el curso está programado para iniciar la primera semana de febrero- se interrumpa el cabal desarrollo de todo un proceso y se ordene al Ministerio del ramo, que le conceda el cambio de Universidad, lo cual implicaría el perjuicio de todo aquel participante del proceso de capacitación ”.

Y finalmente concluyó, que « es palmario que la situación acaecida obedece exclusivamente a un querer del accionante, en aras a corregir una omisión personal dentro de un trámite previamente establecido, ni siquiera en lo atinente a la salud, podríamos colegir que la sede asignada -Universidad Jorge Tadeo Lozano, sede El Rodadero- se constituye en una amenaza a una patología que asegura el accionante en el escrito de tutela, padece problemas alérgicos de sinusitis, porque aparte de la Historia Clínica Ambulatoria adosada con la demanda de tutela - de la cual ninguna recomendación especial expresa el médico tratante- no existe en el plenario prueba, que le indique a este estrado constitucional, que la salud o la vida del actor peligra en razón de las instalaciones universitarias ».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación, el accionante la impugnó mediante el escrito que milita a folios 117 a 120, en el que en compendio se destaca, que la decisión de primera instancia « no se ajusta a los hechos antecedentes que motivaron la tutela, ni al derecho impetrado (…); se niega a cumplir el mandato legal, de garantizarme el pleno goce de los derechos constitucionales; desvirtúa los acontecimientos dudando de mi buena fe (…), de mis condiciones de salud, y dando credibilidad a los accionados sin prueba alguna; vincula entes a la tutela, sin pedir ningún aporte confirme o desvirtúe los hechos acaecidos; e) se funda en consideraciones inexactas, cuando es totalmente errónea; e incurre el fallador en error esencial de derecho »; a continuación, tras presentar su propia crítica a tal determinación, insistió en sus peticiones.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Precisa recordar, que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de la subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, razón por la cual no puede considerársele como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado, ya que su finalidad no es la de remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos. En armonía con dichos postulados, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, estableció las causales de improcedencia, entre las cuales se destaca la existencia de «otros recursos o medios de defensa judicial», dejando a salvo igual principio al consagrado por el Constituyente respecto a que se utilizara como «mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable», advirtiendo eso sí, que la existencia de esos medios sería apreciada «en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante».

En el caso que se somete a consideración de esta instancia, los presupuestos para la procedencia del amparo no se hallan satisfechos, toda vez que el accionante puede acudir a otros instrumentos legales para procurar la defensa de los derechos cuya conculcación alegó, pues para tal fin contempló el legislador la posibilidad de atacar la actuación administrativa en sede judicial.

En efecto, el promotor del amparo tiene a su alcance los medios de control ordinarios ante los jueces naturales, para cuestionar las negativa del Ministerio de Educación Nacional que obra a folio 137 y 138, de acceder a la solicitud de traslado de universidad, mediante respuesta al derecho de petición que elevó en ese sentido. De manera que si el impugnante no ha agotado todos los recursos ordinarios con los que cuenta, no resulta dable entrar a analizar por medio de la acción constitucional la solución de un litigio que ha de ser dirimido de manera exclusiva por el juzgador que está legalmente investido de la competencia para ello, ante el cual puede solicitar medidas cautelares e inmediatas con miras a la protección de sus garantías, para evitar la configuración de los daños que se puedan causar como consecuencia de las decisiones administrativas abiertamente ilegales.

Al respecto se impone recordar, que la acción de tutela es un medio subsidiario aplicable sólo cuando en el escenario del respectivo trámite judicial no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, por lo que en ningún momento, el amparo se puede entender instituido para desplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les han asignado la competencia para resolver controversias como la presente, pues de acceder a lo aquí pretendido se invadiría su órbita de acción, y se quebrantaría la Carta Política.

Las razones expuestas en precedencia, se estiman suficientes para concluir que la impugnación está llamada al fracaso, por lo que se confirmará el fallo recurrido. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

TERCERO: NOTIFICAR a los interesados, a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 3