PAGE Radicación n.° 55054 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL5810-2019 Radicación n.° 55054 Acta Extraordinaria 40 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala la acción de tutela presentada por la apoderada de OMAR DE JESÚS DURANGO FIGUEROA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, trámite al que se vinculó al JUZGADO VEINTE LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, a COLFONDOS S.A. y a PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES El accionante instauró amparo constitucional con el propósito de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. Indicó que nació el 8 de agosto de 1954 y que para el 2014 contaba con 60 años; que empezó a cotizar para los riesgos de vejez, invalidez y muerte de la siguiente forma: i) 14.29 semanas al empleador FEDETEX y 190.29 para Tejidos y Confección; que, para el 11 de junio de 1984, la cotización estuvo a cargo de las Empresas Públicas de Medellín, salvo el periodo del 11 de junio de 1984 al 30 de junio de 1995, esto es, 443.71 semanas.

Precisó que, según su historia laboral, al 26 de noviembre de 2018 cotizó a Colpensiones un total de 1420.86 semanas y «sumándolo con el fondo de pensiones certifica en total 1864.43 semanas» y que como acreditaba los requisitos exigidos era beneficiario del régimen de transición de conformidad con el «Decreto 348 de 1995, la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (…) era el 30 de junio de 1995».

Relató que, para el año de 1999, se trasladó al fondo de pensiones COLFONDOS S.A., y posteriormente a BBVA HORIZONTE S.A. hoy PORVENIR S.A., entidad a la que realizó aportes hasta el 30 de junio de 2017; no obstante, posteriormente, solicitó su traslado del RAIS al RPM pero le fue negado porque «no acreditaba 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, sin que ningún análisis se hiciera al 30 de junio de 1995».

Que, en virtud de lo anterior, presentó acción de tutela y el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento la negó por improcedente y aunque impugnó la decisión fue confirmada; que presentó proceso laboral y el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del 7 de septiembre de 2016, declaró «la ineficacia del traslado del RPM al RAIS» y ordenó al fondo «trasladar los aportes realizados por el demandante a Colpensiones» y a esta última «estudiar la solicitud de pensión de vejez a la luz del régimen general de pensiones (Ley 79 de 2003)».

Alegó que la anterior decisión fue equivocada, por cuanto al declarar la ineficacia del traslado su afiliación quedó vigente y por ende su beneficio de transición; que presentó recurso de apelación y en el transcurso de la segunda instancia se dio el traslado de régimen y se le reconoció la prestación económica, mediante Resolución SUB 118699 del 5 de julio de 2017; posteriormente, el 21 de noviembre de 2018, se confirmó la decisión del a quo pero por razones diferentes, pues en esa ocasión si se le reconoció su calidad de beneficiario del régimen de transición pero no le fue aplicada ni la Ley 33 de 1985 ni la 71 de 1988 por favorabilidad y que no podía acudirse al Decreto 758 de 1990 por cuanto «solo acreditó 204.58 semanas cotizadas al ISS provenientes de empleadores del sector privado»; que presentó solicitud de aclaración pero el juez de segundo grado se abstuvo de pronunciarse.

Alegó que el ad quem se equivocó por cuanto no aplicó las normas aplicables, en este caso el Decreto 758 de 1990, «dado que de la simple lectura del artículo 12 de la norma citada, se establece que lo que realmente exige el decreto es que las semanas sean cotizadas al ISS con independencia que provengan de empleadores del sector público o privado, como es el caso objeto de tutela»; además que no presentó recurso de casación porque «para el momento en que se profirió la sentencia de segunda instancia ya se había efectuado el reconocimiento pensional, razón por la cual, la aplicación del Decreto 758 de 1990, se solicita es como reliquidación de pensión de vejez, por lo que la cuantía no es suficiente para presentar casación, de conformidad con el artículo 388 del Código General del Proceso».

Por lo anterior, solicitó se deje sin efecto la decisión cuestionada y, en consecuencia, se aplique a su caso particular el Decreto 758 de 1990 y se le cancele el retroactivo, las mesadas adicionales y los intereses moratorios. Por auto de 10 de abril de 2019, esta Sala de la Corte asumió el conocimiento, notificó al accionado para que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción y vinculó al Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, a COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A. Las Empresas Públicas de Medellín alegaron su falta de legitimación en la causa por pasiva.

COLFONDOS S.A., aseguró que en el caso objeto de estudio no existió fundamento jurídico ni elementos de juicio que permitieran endilgar la vulneración de derechos del actor por parte de la entidad. El Tribunal accionado reseñó el trámite adelantado en esa instancia y precisó que la decisión se dictó teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso.

PORVENIR S.A., señaló su falta de legitimación en la causa; también indicó que las sentencias de instancia se encontraban ejecutoriadas y que el actor omitió interponer el recurso extraordinario de casación, lo que conllevaba a la improcedencia del amparo. COLPENSIONES relató que al actor se le reconoció pensión de vejez mediante acto administrativo del 5 de junio de 2017, teniendo en cuenta las 1879 semanas cotizadas, un ingreso base de liquidación de $2.141.411 y una tasa de reemplazo del $79.05% de conformidad con la Ley 797 de 2003 y, finalmente, pidió que se negara la tutela por cuanto esa entidad no vulneró los derechos del accionante.

II. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de esta Corte ha considerado de tiempo atrás, que la acción constitucional se instituyó, en la Carta Política de 1991, para la salvaguarda de derechos fundamentales y, al desarrollarse tal prerrogativa, en el Decreto 2591 de 1991, dispuso, en su artículo 6°, las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos y, luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el juez constitucional para que la decida.

El actor pretende, en sede constitucional, que se deje sin efecto la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín del 21 de noviembre de 2018, a través de la cual confirmó la decisión del juez de primer grado que otorgó el derecho a la pensión de vejez de conformidad con la Ley 797 de 2003 y no el Decreto 758 de 1990 como aquel pretendía. Sin embargo, se evidencia que en el proceso cuestionado, bien pudo la parte accionante interponer el recurso extraordinario de casación, pues éste era el medio defensivo idóneo llamado a ser activado contra la sentencia cuestionada; de ahí que para la Sala es claro que Durango Figueroa no activó el citado mecanismo, máxime que tampoco acreditó alguna justificación para tal conducta omisiva, pues el argumento de que al tratarse de una reliquidación pensional no se alcanzaba el interés jurídico para recurrir no podría salir avante, teniendo en cuenta que la pretensión perseguida, esto es, la reliquidación de la pensión de vejez, tiene naturaleza vitalicia y de tracto sucesivo, operación en la que además debe incluirse la incidencia futura respectiva, lo cual en este asunto, superaba ampliamente el tope de 120 salarios mínimos mensuales vigentes, de conformidad con el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social.

Se trata entonces de una omisión imputable al extremo accionante, que genera los resultados adversos que ahora no pueden ser achacados a quienes conocieron del asunto, pues debió agotar el recurso de casación. De ese modo, no es permitido que quien obra de manera descuidada, como lo hizo quien hoy invoca su amparo constitucional, pretenda la enmienda de su culpa mediante esta vía preferente, residual y sumaria, por cuanto era el mismo proceso el escenario propicio e idóneo para exponer los reparos que hoy indebidamente plantea por este medio excepcional.

Las razones expuestas son suficientes para negar el amparo invocado. III DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 PAGE 3 SCLAJPT-11 V.00