Radicación n.° 72189 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL5800-2017 Radicación n.° 72189 Acta 14 Santa Marta, D.T.C.H., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta mediante apoderado judicial por JORGE ELIÉCER LAGOS ROJAS contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 28 de febrero de 2017, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- y el EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante instauró la acción de tutela con fundamento en los siguientes hechos: Que el señor Jorge Eliécer Lagos Rojas ingresó a prestar el servicio militar obligatorio el 28 de octubre de 2006, posteriormente se incorporó como soldado profesional de las fuerzas militares, haciendo parte de la institución durante ocho años.

Que el 30 de julio de 2013, cuando hacia parte del pelotón de la compañía Bramante fue atacado por ráfagas de fusil que le causaron heridas en la pared abdominal; que se adelantó la junta médico laboral el día 27 de mayo de 2016, donde se le determinó «una disminución de la capacidad psicofísica del 28.33%», y se le declaró «no apto para la actividad militar».

Que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante acta expedida el 7 de septiembre de 2016, decidió por unanimidad modificar los resultados de la Junta Médico Laboral n° 87101 y en consecuencia resolvió: A. Antecedentes-Lesiones-Afecciones-Secuelas: Trastorno de ansiedad, cicatriz moderada en flanco derecho (ya calificada en TML 7506 del 15/09/20149), perivisceritis abdominal (ya calificada en TML 7506 del 15/09/2014).

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio: Incapacidad permanente parcial, no apto para la actividad militar, por artículo 59 C del Decreto 094 de 1989. Sugerencia de reubicación laboral negativa no se recomienda. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral: Anterior (18.09%), actual (7.78%), total (25.87%).

D. Imputabilidad al servicio: Literal A en el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común, se trata de accidente común, patología ya calificada en TML N° 7506. Que la Dirección de Personal del Ejército Nacional mediante acto administrativo n° 2243 del 26 de septiembre de 2016, y fundamentado en el acta del Tribunal Médico Laboral, adoptó la decisión de retirarlo del servicio activo de las fuerzas militares, por la causal de disminución de la capacidad psicofísica, pronunciamiento que le fue notificado personalmente el 1º de noviembre de 2016.

Que en su sentir, las entidades accionadas le generaron un grave perjuicio, pues con su pronunciamiento, lo privaron de «su único medio de subsistencia, debido a que toda su vida laboral ha estado al servicio del Ejército Nacional, […]». Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, salud, trabajo, estabilidad laboral reforzada, seguridad social integral, derecho a la igualdad, debido proceso, y a la «protección especial a disminuidos físicos»; y en consecuencia, pidió que se ordene «transitoriamente la reincorporación y reubicación en la institución», así como la «prestación de los servicios de salud y que se declare la suspensión del acto administrativo 2243 del 26 de septiembre de 2016»; además como medida provisional, requirió que «se declarara la nulidad del acto administrativo que lo retira del servicio activo» e insistió en su reintegro y reubicación como soldado profesional y a que se le preste el servicio de salud.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 15 de febrero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, avocó el conocimiento, ordenó notificar a las entidades accionadas y vinculó al trámite a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, al Jefe de Desarrollo Humano, al Subdirector de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército y a la Dirección de Personal, para que hicieran uso del derecho de defensa; asimismo, negó la medida provisional, al considerar que dicho asunto lo decidiría de fondo en el momento en que se resolviera la acción constitucional, con el objetivo de no llegar a un prejuzgamiento.

El Director de Personal del Ejército Nacional pidió desestimar la acción de tutela, toda vez que «existen mecanismos ordinarios para que el accionante acceda a sus pretensiones», como lo es la nulidad y restablecimiento del derecho, y resaltó que debían tenerse en cuenta «las condiciones especiales de salud del señor Lagos Rojas, las cuales en concepto médico-científico del Tribunal Médico Militar y de Policía no son compatibles con la actividad militar […]».

Por sentencia del 28 de febrero de 2017, el Tribunal Superior de Bogotá negó la protección solicitada, al determinar que «las pretensiones de reintegro y nulidad del acto administrativo que desvinculan al actor del servicio, debían ser atacadas a través de la jurisdicción contencioso administrativa, […]»; además señaló que en efecto, el tutelante no era apto para la actividad militar, y que al mismo, dadas las patologías presentadas, no le era factible una reubicación laboral, habiéndose realizado en el dictamen médico, la respectiva valoración de una posible reubicación, teniendo en cuenta las condiciones de salud del señor Lagos Rojas, sus destrezas y demás capacidades en las que pudiera desempeñarse, según los criterios establecidos por la Corte Constitucional, esto es, el análisis de las secuelas del accionante, el tipo de incapacidad, la aptitud para el servicio, sin que fuera viable su recomendación de reubicación, previo a dar cumplimiento a las normas de desvinculación. III.

IMPUGNACIÓN El accionante impugno considerando que la « disminución de la capacidad psicofísica es leve o moderada», y que debía «tenerse en cuenta que no por ello deja de ser sujeto de especial protección constitucional, en el sentido de hacer parte de las personas que tienen una debilidad manifiesta, por tanto requieren apoyo y una flexibilización de las normas aplicables para efectos de no caer en la discriminación en razón de la discapacidad que los mismos sufren, por lo cual es claro, que procede a toda luces su reintegro a la institución, toda vez que pueden ser aprovechados sus conocimientos en otras aéreas, no relacionados propiamente con la actividad física militar sino administrativa y de enseñanza»; asimismo, indicó que los soldados profesionales que padezcan de disminución psicofísica, no pueden ser retirados, cuando gozan de formación, habilidades y destrezas, ya que estas pueden ser aprovechadas al interior de la institución, de igual modo destacó que la desvinculación laboral de esas personas solo podría efectuarse con la previa autorización del Ministerio del Trabajo.

IV. CONSIDERACIONES En el presente asunto, es evidente que el amparo constitucional resulta improcedente, pues lo pretendido por la parte accionante es que se ordene al Ejército Nacional que proceda a reincorporarlo al servicio militar y posteriormente lo reubique en un cargo acorde con sus destrezas y habilidades, además que se disponga de forma inmediata la prestación de los servicios de salud, con el fin de que continúe con el tratamiento médico que permita su recuperación y se declare la suspensión del acto administrativo n.º 2243 del 26 de septiembre de 2016.

Una vez estudiado el plenario, se observa que a folios 34 a 35 del cuaderno principal, reposa el acta de Junta Médico Laboral n.º 87101 del 27 de mayo de 2016, donde se le determinó al señor Lagos Rojas «una disminución de la capacidad laboral del 28.33% calificándole la capacidad psicofísica para el servicio como incapacidad permanente parcial, no apto para la actividad militar- no se recomienda reubicación laboral-»; asimismo, a folios 36 a 42 obra copia del acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía de fecha 7 de septiembre de 2016, que modificó la disminución de la capacidad laboral de los resultados de la Junta Médico Laboral, del 28.33% al 25.87%; que conforme a lo anterior y estando en firme las respectivas actas, se expidió por parte del Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional el acto administrativo de retiro n.º 2243 del 26 de septiembre de 2016 (folios 31 a 32), quien con fundamento en los conceptos emitidos por los órganos competentes para pronunciarse sobre la aptitud laboral en la Fuerza del señor Lagos Rojas, lo consideró como no apto para ejercer sus funciones como militar.

Al respecto, ha estimado la Sala que cuando la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía han concluido que la persona no es apta para la vida militar y que no es recomendable la reubicación laboral, no puede ordenarse a través de la acción de tutela su reincorporación al servicio, pues ello sólo es admisible cuando las autoridades médicas competentes así lo aconsejen.

Así lo expuso esta Corporación en las sentencias CSJ STL 38335, 29 de may. 2012, STL 3159-2013, 11 sep. 2013, rad. 44837 y, más recientemente en la sentencia STL654-2015, 28 ene. 2015, rad. 57337, en la que se indicó: Por demás, bajo la orientación que brindó la Corte Constitucional en la sentencia C-381 de 2005, la cual declaró la constitucionalidad condicionada del numeral 3 del artículo 55 y el artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, ha entendido la Sala que «el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policía no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción» (CSJ SL, 13 feb. 2012, rad. 36441), de suerte que si en el caso del actor, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía lo declaró «NO APTO» y negó su reubicación laboral «aunado a la falta de preparación y conocimiento en áreas de apoyo a la actividad operacional, no tiene capacitaciones, habilidades ni destrezas que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor dentro del ámbito institucional, adicionalmente el medio laboral por sus condiciones de exigencia se constituye en un factor generador de estrés que puede desencadenar condiciones que pueden afectar su integridad personal, la de sus compañeros y la de la población que por mandato constitucional se encuentra llamado a proteger», no puede entonces ordenarse su reincorporación al servicio, toda vez que «ello solo es admisible cuando las autoridades médicas competentes así lo aconsejen», así se ha expuesto, entre muchas otras, en CSJ STL 3159-2013, STL8011-2014 y STL8828-2014.

Así las cosas, lo que expone el demandante constituye una discusión de los fundamentos técnicos que dieron lugar al dictamen que aquí se reprocha, lo cual sin duda no debe estudiarlo el Juez constitucional, como se anotó. Ahora bien, si el accionante pretende que se modifique el acto administrativo de retiro, debe resaltarse que dicha pretensión es de rango legal, lo que hace improcedente el uso de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 del Ordenamiento Superior.

Se refuerza lo dicho, en la medida en que no está acreditado en el expediente la existencia inminente de un perjuicio irremediable o la afectación del mínimo vital para el promotor del amparo. En ese orden, es indiscutible que lo aquí controvertido implica la existencia de un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, y cuya competencia está atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dada la naturaleza de la petición, máxime que en dicho trámite puede solicitar la suspensión provisional del acto, viable cuando es evidente una contradicción manifiesta entre la actuación de la administración y las normas de carácter superior, que conlleve la configuración de un perjuicio causado con dicha situación, la cual requiere únicamente de prueba sumaria.

Por tanto, si en la presente acción se cuestiona la orden administrativa mediante la cual el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional retiró al accionante del servicio activo, teniendo en cuenta las decisiones emitidas por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, su enervación debe ocurrir, como ya se dijo, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es la competente para decidir sobre dicho acto.

Así las cosas, como el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para controvertir la decisión adoptada por la entidad accionada, se hace evidente la improcedencia, en lo que a este punto hace referencia, de la queja constitucional, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, que consagró la acción de tutela, en principio, como procedimiento subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales.

Finalmente, en lo pertinente al derecho a la salud, esta Sala considera que debido a la obligación que le asiste al Estado de garantizar el suministro de la atención médica que requieren los ex miembros de la Fuerza Pública para el tratamiento de las enfermedades adquiridas por causa o con ocasión del servicio, y siguiendo el criterio expuesto en la sentencia STL1044-2014, 29 ene. 2014, rad. 51921, entre otras, es viable amparar el referido derecho, y en consecuencia, se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, vinculada a este asunto que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, realice las gestiones pertinentes para que se restablezca de manera inmediata y por el tiempo que sea necesario, la prestación de atención médica requerida para el tratamiento de las afecciones derivadas de las lesiones y enfermedades que sufrió durante la prestación del servicio.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el fallo impugnado y amparar el derecho a la salud del señor Jorge Eliécer Lagos Rojas, y en consecuencia, se ordena a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, realice las gestiones pertinentes a efectos de que se restablezca de manera inmediata y por el tiempo que sea necesario, la prestación de atención médica requerida para el tratamiento de las afecciones derivadas de las lesiones y enfermedades que sufrió durante la prestación del servicio.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 12 SCLAJPT-12 V.00