Radicación n° 71935 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL5742-2017 Radicación 71935 Acta n° 13 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación presentada por GABRIEL CORRALES LÓPEZ contra el fallo proferido el 23 de noviembre de 2016 por la SALA CIVIL – FAMILIA – LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO, dentro de la acción de tutela que promovió contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al cual fueron vinculados la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, JAIME ALEJANDRO DÍAS VARGAS y quienes integran la lista de elegibles para el cargo de Procurador Judicial II 3PJ-EC en la Procuraduría 164 Judicial II Administrativa de Sincelejo.
Previo al estudio de la presente acción de tutela, se precisa aceptar los impedimentos manifestados por los Magistrados Doctores JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ y FERNANDO CASTILLO CADENA, para conocer de la presente actuación, dada la intervención de la Procuraduría General de la Nación en estas diligencias. En consecuencia, se declaran separados del mismo.
I.
ANTECEDENTES GABRIEL CORRALES LÓPEZ instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al TRABAJO, DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD SOCIAL, IGUALDAD, MÍNIMO VITAL, SALUD, VIDA DIGNA y a lo que denominó « ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA». Refirió el accionante que se desempeña, en provisionalidad, como procurador judicial II, código 3PJ grado EC de la Procuraduría 164 Judicial II Administrativa de Sincelejo; que a la fecha de interposición de este mecanismo cuenta con 64 años y 3 meses, y que ha cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones 1.298 semanas, de suerte que «ostent [a] la calidad de prepensionado, por lo que se debe garantizar [su] derecho a la estabilidad laboral reforzada, tanto (sic) no [l] e sea notificada la inclucion (sic) en la nomina (sic) de pensionados».
Explicó que la Procuraduría General de la Nación para dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia CC C-101-2013, cambió la naturaleza jurídica de los cargos de procuradores judiciales I y II, transformándolos en empleos de carrera administrativa, motivo por el cual, el 4 de agosto de 2015 le advirtió a su empleadora acerca de su condición de prepensionado, frente a lo cual, la accionada le manifestó que la estabilidad laboral reforzada la evaluaría en cada caso al momento de la provisión de los cargos –misiva de 14 de agosto de 2015-.
Informó que no obstante lo anterior, la Procuraduría General de la Nación convocó a concurso abierto de méritos para proveer los cargos de procurador judicial II código y grado 3PJ EC delegados para asuntos administrativos, entre los cuales ofertó el ocupado por el acá accionante, y el 8 de julio de 2016 expidió la resolución n° 345, mediante la cual publicó la lista de elegibles para el empleo en mención. Aseguró el petente que con el Decreto de 3308 de 8 de agosto de 2016 se nombró en su cargo a Jaime Alejandro Díaz Vargas, « observándose una amenaza cierta e inminente de conformidad con el artículo 86 de la Constitucional Nacional; y no obstante la Procuraduría General de la Nación al tener conocimiento de que gozo de la protección especial y constitucional de prepensionado, no consideró mi situación especial, vulnerando derechos fundamentales».
Manifestó el promotor que ante la publicación de la lista de elegibles, el 14 de julio de 2016 le insistió a la accionada su deber de respetar la estabilidad laboral de la que goza, a lo que el 9 de agosto de 2016, aquella le informó que no era posible desplazar los derechos de quien supera el concurso de méritos por los del provisional, aun cuando se trate de una situación de estabilidad laboral reforzada.
Indicó que a través de circular de 16 de agosto de 2016, la entidad encausada les ordenó a los procuradores judiciales administrativos hacer la entrega del inventario a cargo, de manera que, considera, «la desvinculación es inminente », con lo cual no solo se desconocen los derechos fundamentales propios, sino también los de su núcleo familiar, sin mencionar que se le causaría un grave perjuicio, ya que son casi nulas las oportunidades laborales con las que cuenta, cuando está a solo 12 semanas para pensionarse.
Con fundamento en lo anterior, el actor solicitó que se amparen sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió que se ordene a la accionada que suspenda los efectos del Decreto 3308 de 8 de agosto de 2016 por el cual nombró a Jaime Alejandro Díaz Vargas en el cargo de procurador judicial II código 3PJ grado EC de la procuraduría 164 judicial II administrativa de Sincelejo, y que mantenga vigente su vínculo laboral en el cargo que viene ocupando en provisionalidad.
Subsidiariamente, pidió que en caso de ser impostergable el nombramiento y posesión del funcionario en período de prueba, se proceda a reubicarlo en otro cargo de procurador judicial II de similares características al que ejerce, hasta tanto se verifique su inclusión en nómina de pensionados por parte de Colpensiones. Como medida provisional, solicitó que se suspendan los efectos del Decreto n° 3308 de 8 de agosto de 2016, por el cual se nombró en período de prueba a Jaime Alejandro Díaz Vargas, hasta tanto se adopte una decisión definitiva en este asunto.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 30 de agosto de 2016, la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior de Sincelejo avocó conocimiento de la tutela, ordenó notificar a los accionados, a Colpensiones y a los demás sujetos con interés en las resultas de la acción, a fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Igualmente, accedió a la medida provisional solicitada y ordenó suspender los efectos del Decreto 3308 de 8 de agosto de 2016, hasta tanto se emitiera el fallo correspondiente.
No obstante, el 2 de septiembre de 2016 la Sala a quo decidió remitir el asunto a conocimiento de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por conocimiento previo de otras tutelas que habían sido falladas por este último; sin embargo, el asunto volvió a la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal de Sincelejo, luego de que la Corte Constitucional dirimiera lo referente a la competencia –auto de 26 de octubre de 2016-.
Así las cosas, el 15 de noviembre de 2016, la instancia conocedora ordenó a la pasiva la publicación de un aviso en la página web de la entidad, a través de la cual se le diera noticia del presente trámite a quienes participaron en la convocatoria 006 de 2015, para proveer el cargo de procurador judicial administrativo. Dentro del término, la Procuraduría General de la Nación se opuso a la presente acción y adujo que el interesado cuenta con acciones ante la justicia de lo contencioso administrativo para controvertir la decisión de retiro, de forma tal que la presente acción es improcedente.
En igual sentido, adujo que no se cumple con la inmediatez, toda vez que la sentencia C – 101 de 2013 fue la que ordenó proveer los cargos a través de concurso público de méritos y a la fecha de interposición de este mecanismo han trascurrido más de 3 años. Añadió que no es posible reconocer la estabilidad laboral que reclama el actor, porque ello implica desconocer los derechos de Jaime Alejandro Díaz Vargas, quien superó el proceso de selección y quedó clasificado en la lista de elegibles, además que obrar de esa manera supondría desatender la sentencia de constitucionalidad antes referenciada.
No obstante lo anterior, allegó copia de la resolución n° 4583 de 31 de agosto de 2016, mediante la cual suspendió provisionalmente los efectos del Decreto 3308 de 8 de agosto de 2016. Jaime Alejandro Díaz Vargas, en esencia, se opuso a lo pretendido en la presente acción, por cuanto ello atenta contra sus expectativas legítimas, ya que los derechos de carrera adquiridos mediante el concurso de méritos priman frente a la estabilidad relativa del empleado provisional.
Junto a lo dicho, pidió declarar la nulidad del trámite por falta de vinculación de todos los que integran la lista de elegibles de la convocatoria n° 006 de 2015. Del mismo modo, y amparados en similares argumentos, se opusieron a la prosperidad del resguardo Juan Darío Contreras Bautista y Víctor Januario Hoyos Castro, en su calidad de integrantes de la lista de elegibles en mención. Colpensiones alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que el asunto es de resorte exclusivo de la Procuraduría General de la Nación. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia de 23 de noviembre de 2016 denegó la protección procurada, tras advertir que el interesado contaba con las acciones contencioso administrativas para controvertir el acto mediante el cual la Procuraduría General de la Nación se negó a reconocerle el estatus de prepensionado, así como para debatir la terminación de su contrato de trabajo.
También tuvo presente que el actor no acreditó un estado de debilidad física, mental o económica. Aunado a que si bien pidió que se le mantenga en el cargo hasta ser incluido en nómina de pensionados, lo que hace presumir que cuenta con acto reconocimiento pensional, aquel no fue aportado y, contrariamente, lo que se observa es que la prestación económica le ha sido negada por no cumplir los requisitos legales.
Concluyó que la desvinculación del actor devino necesaria, en aras de realizar el nombramiento de quien resultó favorecido en el concurso de méritos, lo que dejó a la entidad accionada sin margen de maniobra. V. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugna mediante memorial visible a folios 280 a 287 del plenario, en el que reitera su argumentación inicial.
VI. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Constitución que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.
Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.
Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio, pretende el accionante que se le permita permanecer en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad en la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, pues aduce que tiene derecho a que se le garantice estabilidad laboral, en razón a que se encuentra a menos de 12 semanas para cumplir el requisito de cotización. Pues bien, no es posible acceder a lo pretendido, ya que ello implicaría coartar los derechos de quienes ostentan los beneficios de carrera en el cargo en mención y que se hicieron acreedores de los mismos en virtud al proceso meritocrático.
Lo anterior, se soporta en que, en primer lugar, la desvinculación de la tutelante no es arbitraria, ya que obedece al mandato constitucional según el cual la provisión de empleos en el sector público debe hacerse por méritos, y aunado a ello, porque con tal decisión se busca cumplir con lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C – 101 de 2013.
Ahora bien, aun cuando se han reconocido derechos de estabilidad laboral reforzada para ciertos grupos poblacionales –madres cabeza de familia, personas con limitaciones físicas y próximas a pensionarse-, se tiene que tal protección no es automática, sino que deben acreditarse condiciones específicas para su aplicación, en virtud de las cuales primarían tales garantías.
Del mismo modo, no debe perderse de vista que cuando la desvinculación del empleado se da por el nombramiento en período de prueba de quien superó el proceso meritocrático se genera una tensión entre las prerrogativas de este último y de quien invoca la estabilidad laboral reforzada, casos en los cuales cada entidad debe evaluar las posibilidades con las que cuenta para garantizar el acceso al trabajo de ambos individuos, sin desmedro correlativo del otro.
Así ha adoctrinado la Corte Constitucional: Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de méritos. La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso.
En ese escenario entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica.
(…) A partir de los precedentes expuestos, se tiene que la Corte ha concluido que (i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preminente de esa modalidad de provisión de cargos;
(ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas proveídas mediante la lista de elegibles correspondiente; y (iii) una decisión de ese carácter se muestra compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que se resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección. (C. Const.
T-186/2013). Lo anterior, para significar que, en los casos como el que acá se analiza, el margen de maniobra del empleador tiene un efecto determinante a la hora de establecer si es o no posible garantizar en forma concomitante los derechos del empleado de carrera y de quien venía ejerciendo el cargo en provisionalidad, cuando este último ostente la condición de prepensionado.
Ello es así, porque la estabilidad laboral de este grupo poblacional no puede entenderse absoluta e irrestricta, ya que nadie está obligado a lo imposible, de tal suerte que no sería lógico ordenarle a la Procuraduría General de la Nación que mantuviese al tutelante en su empleo o que lo reubique en otro, en perjuicio de quienes integran las listas de elegibles, más aun ante la «carencia de un margen de maniobra», que se presenta en virtud al mandato judicial de proveer los empleos con las listas de elegibles, como en este caso lo expuso la accionada.
Siendo así, debe exponer esta Sala que respalda el criterio que defendió la primera instancia, pues no hay posibilidad de garantizarle al convocante su permanencia en el cargo, pues este ya fue provisto a través de la lista de elegibles integrada en el concurso y, además, tampoco existe certeza de que pueda ser reubicado en otro de similar categoría al que venía ejerciendo, pues tal circunstancia no fue objeto de demostración. No sobra destacar que si bien el tutelista cuenta con 64 años de edad, lo cierto, es que del reporte de cotizaciones ante Colpensiones –folios 283 a 28- se aprecia un total de 1.064,71 semanas, que resultan insuficientes para obtener una pensión de vejez, conforme a las leyes vigentes, y se concluye que no le asiste razón cuando indicó que le faltaban menos de 12 semanas para obtener la prestación económica antedicha.
Con todo, aun cuando se admitiera su proximidad al estatus pensional, no es viable garantizarle estabilidad en el empleo, ante el inexistente margen de acción para la Procuraduría General de la Nación, quien no puede desconocer los derechos de quienes integran las listas de elegibles y, de otro lado, tampoco puede ser conminada a que adopte medidas de imposible ejecución, como lo es la creación de un cargo temporal para el accionante, ante la ausencia de plazas de similar categoría para reubicarlo.
Ahora bien, en caso de que persista la inconformidad del tutelante ante la decisión de retiro, cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para pretender su permanencia en el puesto de trabajo, pues la existencia o no de una obligación a cargo del ente estatal accionado, que pueda eventualmente derivar en su reincorporación a la planta de personal, es un asunto que debe ser resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa y sobre el cual el juez constitucional no se puede pronunciar, pues desborda su órbita de acción, debiéndose acudir al juez natural.
De este modo y, aunado a los argumentos ya expuestos, el amparo suplicado no está llamado a prosperar, no solo por la imposibilidad de adoptar las medidas que la actora exige, sino porque además, se configura la causal de improcedencia contenida en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que esta acción constitucional no es un mecanismo idóneo para suplir los medios ordinarios de defensa.
En consecuencia, se impone confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala Impedido JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 15