Radicación n.° 72209 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL5694-2017 Radicación n.° 72209 Acta 13 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, contra el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona el 21 de febrero de 2017, dentro de la acción de tutela que EDWIN OMAR GAMBOA ORTIZ promovió contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, el COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES y el BATALLÓN DE INFANTERÍA n.º 13 GENERAL CUSTODIO GARCÍA ROVIRA, trámite al que fueron vinculados la dependencia impugnante, la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA y el COMANDO DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL.
I.
ANTECEDENTES El accionante presentó acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital, al trabajo y a la seguridad social en conexidad con la vida digna. Como sustento de sus pretensiones, señaló que el 5 de abril de 2000 ingresó al Ejército Nacional a prestar el servicio militar obligatorio, y que posteriormente se incorporó como soldado profesional; que en el 2014, inició un tratamiento psicológico, psiquiátrico y psicofarmacológico por dependencia a sustancias psicoactivas y «abuso del alcohol», lo que le producía ansiedad, impulsividad y conductas heteroagresivas; que el 13 de julio de 2014, la médica Diana Carolina Cortés, informó al Batallón de Infantería n.º 13 General Custodio García Rovira, que él «no era apto para estar en área de operaciones, ni portar armas, ni prestar centinelato, debido a la sintomatología y efectos secundarios del tratamiento en el cual estaba», por lo que recomendó su reubicación al área administrativa; que el 5 de mayo de 2015, se registró en su historia médica una evolución positiva al tratamiento; que en el 2016, el Ejército Nacional dispuso su reubicación al área jurídica del Batallón de Infantería n.º 13 General Custodio García Rovira, donde cumplió «a cabalidad sus funciones de forma excelente siendo una persona valiosa para la oficina tal como figura en la constancia laboral emitida por el sargento viceprimero Ledesma Prieto Enrique, coordinador jurídico».
Que en mayo de 2016, en el seguimiento a su tratamiento médico por psicología, se concluyó que «los resultados del paciente se definen como positivos, ya que actualmente asiste a controles periódicos por psicología y psiquiatría sin medicamento, esto ha permitido una mejor adaptación del paciente, asumiendo de manera adecuada las diferentes responsabilidades asignadas, mayor compromiso en su proceso de rehabilitación y un avance significativo en su esfera de formación académica laboral y social»; no obstante, el 3 de mayo de 2016, la Junta Médica Laboral le dictaminó un 9% de pérdida de la capacidad laboral, no apto para la actividad militar y sin recomendación de reubicación laboral, determinación que fue ratificada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía por acta n.º M16-566 del 6 de octubre de 2016.
Que el 4 de noviembre de 2016, le fue notificada la Orden Administrativa de Personal n.º 2335 del 14 de octubre de esa anualidad, mediante la cual fue retirado del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica, circunstancia que a su vez le impidió continuar con el tratamiento médico, sumado a que se desconoció que al momento de su retiro contaba con más de 15 años de servicio, «en los cuales mantuvo un desempeño laboral excelente, sin llamados de atención ni faltas disciplinarias».
Que actualmente se encuentra en una «situación de debilidad manifiesta», porque está desempleado y no cuenta con recursos económicos suficientes para la subsistencia de su menor hija. Por lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, se ordene al Ejército Nacional que lo reintegre «a la vida militar» junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales causados desde su retiro y hasta cuando se materialice el reintegro, y que garantice la prestación de los servicios de salud y la continuidad del tratamiento médico que venía recibiendo antes de ser dado de baja.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 9 de febrero de 2017, el Tribunal Superior de Pamplona avocó el conocimiento y ordenó notificar a la entidad accionada y vinculados para que hicieran uso del derecho de defensa. El ejecutivo y segundo comandante del Batallón de Infantería n.º 13, manifestó que «no ha vulnerado ningún derecho fundamental al señor Edwin Omar Gamboa Ortiz, ya que la única función que cumplió fue el de notificar la Orden Administrativa de Personal Nº 2335 de fecha 14 de octubre de 2016 con novedad fiscal 2016/10/31, donde se dispuso el retiro de la institución como soldado profesional».
La asesora jurídica del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, adujo que las decisiones contenidas en el acta que emite ese organismo son «irrevocables y obligatorias», y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. El 15 de febrero de 2017, el accionante acudió al Tribunal Superior de Pamplona para rendir una declaración en la cual describió de manera más detallada los hechos expuestos en la demanda de tutela.
Por sentencia del 21 de febrero de 2017, la Sala Laboral del citado Tribunal concedió el amparo solicitado, en consecuencia, dispuso:
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS el dictamen No. 86138 del 03 de mayo de 2016 emitido por la Junta Médico Laboral y el dictamen No. M16-566 del 06 de octubre de 2016 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. En su lugar, ORDENAR al EJÉRCITO NACIONAL que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia proceda, a través de las dependencias competentes, a valorar de manera integral al señor Edwin Omar Gamboa Ortiz, con el fin de determinar cuáles son las funciones que puede desempeñar dentro de la institución, explicando las razones de las conclusiones a las que llegue.
TERCERO: ORDENAR al EJÉRCITO NACIONAL que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo proceda a reincorporar al señor Edwin Omar Gamboa Ortiz a un cargo o actividad cuyas funciones sean acordes con sus condiciones actuales, habilidades y destrezas, previa capacitación que al efecto se requiera, en caso de ser necesario.
Con este reintegro deberá realizarse de manera inmediata la correspondiente afiliación en salud al accionante y de su núcleo familiar. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la Orden Administrativo de Personal No. 235 del 14 de octubre de 2016 emitida por el Comando de Personal, en lo que respecta al señor Edwin Omar Gamboa Ortiz.
CUARTO: PODRÁ acudir el accionante a la jurisdicción contenciosa administrativa para reclamar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. Para adoptar la anterior determinación, resaltó que el accionante merecía especial protección constitucional dado que sufrió una mengua en su capacidad laboral, además de que no cuenta con ingresos económicos para logar la manutención de su menor hija.
Que el Ejército lesionó los derechos fundamentales del actor, porque el retiro se fundamentó en la disminución de su capacidad psicofísica, sin evaluar la posibilidad de que fuera reubicado en otro cargo, si se tiene en cuenta que ya venía prestando sus servicios como archivista y encargado de la plataforma Sijur de manera satisfactoria, según la constancia laboral expedida por el coordinador jurídico BIROV del Batallón de Infantería n.º 13.
Finalmente, resaltó que la institución castrense no podía olvidar que el actor «ingresó al servicio en perfecta condiciones físicas y síquicas, razón por la cual, en caso de ser desvinculado, es su obligación prestar los servicios médicos requeridos, toda vez que su padecimiento se adquirió con ocasión del servicio». IMPUGNACIÓN El director de Sanidad del Ejército Nacional adujo que la Sección de Medicina Laboral es la encargada de realizar las juntas médico laboral; y que en el caso del accionante tanto la Junta Médica como el Tribunal Médico determinaron que no tenía las condiciones psicofísicas para continuar prestando sus servicios al interior de la institución, «ya que por la enfermedad de índole psiquiátrico que padece puede ocasionar que su estado de salud empeore o pueda generar un riesgo para sus compañeros».
Además, la normatividad que regula la actividad militar faculta al Ejército Nacional «para que por motivos de esta índole, se retire al personal por disminución de la capacidad psicofísica, motivo por el cual no se entiende como se ordena la inaplicación de un artículo que a todas luces faculta a la institución ya que se desdibuja la función propia de la actividad de los soldados profesionales».
Por último, señala que si el accionante no esta de acuerdo con las decisiones adoptadas por las autoridades médicos laborales en cuanto a la no sugerencia de reubicación, «puede agotar la jurisdicción contenciosa administrativa de conformidad a lo establecido en el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, ya que el accionante solicita es la inaplicación de actos administrativos y mal podría pensarse que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para dicho fin».
CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
En relación con el principio de subsidiariedad, ha sido criterio de esta corporación que el reintegro o la reincorporación al servicio de quienes pertenecieron a las Fuerzas Militares, y durante la prestación del servicio sufrieron lesiones o adquirieron enfermedades que afectaron su capacidad psicofísica, escapa de la órbita de competencia de la acción de tutela, por tratarse de una decisión que compete a las autoridades administrativas y cuya controversia debe ser resuelta por los jueces naturales de la causa, concretamente, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual se encuentra inmersa la posibilidad de solicitar medidas cautelares, que por sí mismas representan un mecanismo judicial expedito para solicitar la protección de los derechos que se estiman vulnerados[footnoteRef:1]. [1: Sentencias CSJ STL1044-2014, STL2862-2015 y STL2061-2016, entre otras.] En ese sentido, el juez de tutela no tiene la atribución para establecer si una persona tiene la aptitud, habilidad o destreza necesaria para reintegrarse a la institución castrense, tal valoración debe ser realizada por las autoridades médico laborales a quienes el legislador les confirió esa facultad en los términos previstos en los numerales 12 y 13 del artículo 4 del Decreto 1796 de 2000, en concordancia con el numeral 2 del artículo 15 del mismo estatuto, que señalan: Art.
4. EXÁMENES DE CAPACIDAD SICOFÍSICA. Los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos: […] 12. Reintegro 13. Definición de la situación médico-laboral Art. 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus funciones son en primera instancia: […] 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite (Subraya fuera de texto).
Al respecto, esta sala en las sentencias CSJ STL 38335, 29 de may. 2012, STL 3159-2013, 11 sep. 2013, rad. 44837 y, más recientemente en la sentencia STL10837-2016, 27 jul. 2016, rad. 67759, indicó: Por demás, bajo la orientación que brindó la Corte Constitucional en la sentencia C-381 de 2005, la cual declaró la constitucionalidad condicionada del numeral 3 del artículo 55 y el artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, ha entendido la Sala que «el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policía no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción» (CSJ SL, 13 feb. 2012, rad. 36441), de suerte que si en el caso del actor, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía lo declaró «NO APTO» y negó su reubicación laboral «aunado a la falta de preparación y conocimiento en áreas de apoyo a la actividad operacional, no tiene capacitaciones, habilidades ni destrezas que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor dentro del ámbito institucional, adicionalmente el medio laboral por sus condiciones de exigencia se constituye en un factor generador de estrés que puede desencadenar condiciones que pueden afectar su integridad personal, la de sus compañeros y la de la población que por mandato constitucional se encuentra llamado a proteger», no puede entonces ordenarse su reincorporación al servicio, toda vez que «ello solo es admisible cuando las autoridades médicas competentes así lo aconsejen», así se ha expuesto, entre muchas otras, en CSJ STL 3159-2013, STL8011-2014 y STL8828-2014.
Así las cosas, lo que expone el demandante constituye una discusión de los fundamentos técnicos que dieron lugar al dictamen que aquí se reprocha, lo cual sin duda no debe estudiarlo el Juez constitucional, como se anotó. De conformidad con esas premisas, es improcedente ordenar por este vía la reincorporación del accionante al servicio militar, en atención a que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en dictamen del 6 de octubre de 2016, determinó que no era apto para la actividad militar y que no sugería su reubicación laboral por lo siguiente: Con base a lo establecido por tratamiento de psicología el calificado presenta alteraciones de ciclo del sueño caracterizado por insomnio por ausencia de consumo, frecuentes cambios de estado de ánimo con episodios de ira e irritabilidad, falencias en la expresión de emociones, tendencia alteración del estado de ánimo con tendencias a la ansiedad y manifestaciones de conductas impulsivas, igualmente si bien se encuentra actualmente asintomático esta patología no se encuentra resuelta sino controlada en un ambiente protegido que de ser alterado podría desencadenar nuevos episodios, por lo tanto las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución, toda vez que la patología le impide permanecer en este tipo de instituciones que genera estresores, pueden agravar su patología, el permanecer en un medio jerarquizado, en donde tiene acceso a armamento puede genera un riesgo para su salud, sus compañeros y para la comunidad que legalmente está llamada a proteger y hacen que médica y legalmente no sea apto para la vida militar, por tanto se despacha de forma negativa la reubicación laboral.
Bajo esas circunstancias, se reitera, no resulta procedente ordenar la reincorporación del accionante a un cargo acorde con su capacidad laboral, pues tales aspectos, como ya se dijo, desbordan las facultades del juez constitucional. Por consiguiente, la Sala revocará parcialmente la sentencia de primera instancia, que dejó sin efectos los dictámenes n.º 86138 del 3 de mayo y M16-566 del 6 de octubre, ambos de 2016, emitidos por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, respectivamente, así como la Orden Administrativa de Personal n.º 2335 del 14 de octubre de 2016, expedida por el Comando de Personal del Ejército, y dispuso la reincorporación al servicio del señor Edwin Omar Gamboa Ortiz, por ser evidente que el accionante fue retirado por causa de la disminución de su capacidad laboral y que el Tribunal Médico Laboral de Revisión y de Policía, expresamente, determinó que no era apto para la actividad militar y no recomendó su reubicación laboral, dictamen que quedó en firme.
No obstante, debido a la obligación que le asiste al Estado de garantizar el suministro de la atención médica que requieran los ex miembros de las Fuerzas Militares para el tratamiento de las enfermedades adquiridas por causa o con ocasión del servicio, siguiendo el criterio expuesto en la sentencia STL1044-2014, 29 ene. 2014, rad. 51921, entre otras, se confirmará el fallo impugnado en cuanto a la protección del derecho a la salud del actor, y a la orden dada al Ejército Nacional – Dirección de Sanidad de restablecer los servicios de salud con el fin de que pueda continuar con el tratamiento de las patologías derivadas durante la prestación del servicio.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el fallo impugnado, en cuanto ordenó el reintegro al servicio militar del señor EDWIN OMAR GAMBOA ORTIZ, por las razones expuestas en la presente sentencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR el amparo del derecho a la salud de EDWIN OMAR GAMBOA ORTIZ, así como la orden dada al EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD, de que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, restablezca los servicios de salud y la atención medica requerida por el accionante para el tratamiento de las afecciones que sufrió durante la prestación del servicio.
TERCERO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 13 SCLAJPT-12 V.00