República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 58991 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL5630-2015 Radicación n° 58991 Acta 14 Bogotá, D.C., seis (06) de mayo de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por ADRIANA MARÍA CARO BEDOYA, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 24 de marzo de 2015, dentro de la acción de tutela que promovió contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO, extensiva a las siguientes dependencias de la Policía Nacional: JEFATURA DEL ÁREA DE DESARROLLO HUMANO, DIRECCIÓN GENERAL, DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA y la JEFATURA DE LA SECCIONAL SANIDAD ANTIOQUIA.

I.

ANTECEDENTES La accionante sustentó su petición en los siguientes hechos: Que ingresó a laborar en la Policía Nacional el 3 de enero de 1994, como profesional en economía; que desde su ingreso y durante 10 años «lideró el proceso contable en la Escuela Carlos Eugenio Restrepo de la Policía Nacional», y se desempeñó como docente policial en la formación de patrulleros y suboficiales; que en el 2001 realizó un postgrado en gestión tributaria y en el 2004 se graduó como contadora pública; que durante cinco años «realizó el análisis financiero y económico para la adquisición de bienes y servicios en la Seccional de Sanidad Antioquia»; que su nombramiento no corresponde a sus estudios, experiencia y preparación profesional, por lo que desde el 2008 ha solicitado que se le otorgue una «reclasificación, ascenso o nombramiento en provisionalidad, sin obtener ninguna respuesta positiva»; que el 25 de noviembre de 2010, por oficio No. 8129 recibió respuesta por parte del Director de Talento Humano, solicitando que aclarara el empleo, código y grado salarial al que aspiraba, lo cual fue aclarado por escrito del 7 de diciembre de 2010, por parte de la Seccional donde labora; que por oficio del 24 de junio de 2011, el Director de Talento Humano, solicitó al señor Coronel, «iniciar procedimiento de competencia al personal relacionado, con el fin de nombrarle en la planta de personal no uniformado de la Policía Nacional en el nivel propuesto», listado donde se encontraba su nombre relacionado; que ante la Jefatura de Área de Selección presentó los documentos exigidos, así como las pruebas técnicas, psicológicas y exámenes médicos; que mediante Resoluciones 03540 del 27 de septiembre, 04128 del 15 de noviembre y 04786 del 16 de diciembre, todas del 2011, el Director General de la Policía nombró en provisionalidad en el empleo de «Profesional de Seguridad Código 3-1, Grado 01» a varios de sus compañeros que estuvieron en el mismo procedimiento administrativo, pero «sin razón alguna, no fue nombrada a pesar de haber cumplido con los requisitos de entrega de los documentos, pruebas psicológica, psicotécnica y médica»; que el 7 de septiembre de 2012 recibió una comunicación de la Jefatura del Área de Desarrollo Humano, donde le indicaban que «para el nombramiento de provisionales por el término de 6 meses prorrogables hasta la realización del concurso de méritos o nombramiento ordinarios en empleos de libre nombramiento y remoción, es necesario presentar ante el señor Director General de la Policía Nacional, la justificación técnica de la necesidad del servicio para el empleo requerido, la cual fue presentada por la Dirección Administrativa y Financiera mediante oficio Nos. 2011-0944525 del 19 de mayo de 2011 encontrándose en análisis por parte de la administración»; que el 14 de junio de 2013, reiteró su petición de nombramiento en un cargo acorde a su nivel profesional y experiencia, no obstante por oficio del 28 de junio del mismo año le informaron que no era posible, «por la cercanía a reunir los requisitos para la pensión de jubilación» según concepto emitido por la Contraloría General; que el 22 de agosto de 2014, nuevamente pidió ser nombrada en un empleo de nivel profesional o «se formalizara la situación administrativa respectiva», recibiendo respuesta desfavorable el 4 de septiembre de 2014.

Se queja de que con la negativa a ser nombrada en un empleo del nivel profesional «se está vulnerando su derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas», así como el debido proceso, «pues se están negando el valor a un procedimiento administrativo que inició desde el año 2008, exigiendo en este momento información y diligencias que ya aportó e inició desde el año 2008».

Por lo anterior solicita el amparo de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia se ordene a la Policía Nacional que culmine el procedimiento administrativo y sea ascendida y nombrada en un cargo del nivel profesional acorde a su experiencia, preparación académica y «demás requisitos cumplidos». II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 11 de marzo de 2015, el Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento, ordenó notificar a las entidades accionadas y vinculados para que hicieran uso del derecho de defensa.

Dentro del término de traslado la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional informó que la accionante se encuentra vinculada a la Institución desde enero de 1994, y durante su trayectoria ha sido nombrada como Adjunto Mayor, Especialista Tercero y Especialista Segundo; que a la fecha reporta un tiempo de servicio de 21 años, 2 meses y 15 días, y su vinculación se encuentra regulada por el Decreto Ley 1214 de 1990 cuyo artículo 98 regula la asignación de retiro equivalente al 75% del último salario devengado, para aquellos que acrediten 20 años de servicio continuo; que en la actualidad la señora Caro Bedoya ocupa el cargo de Técnico de Servicios grado 19, «el cual ostenta en el marco del Sistema Especial de Carrera, aplicable a los empleados públicos civiles y no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional (…), cuyo naturaleza corresponde a un nombramiento en provisionalidad, el cual como característica principal es la provisión transitoria de empleos de carrera, que culmina una vez se realice el proceso de selección por concurso de méritos»; que atendiendo a la circular de advertencia de la Contraloría General No. 2012EE9939 sobre encargos y nombramientos de personas cercanas a pensionarse en entidades del Estado, y a los lineamientos del Ministerio de Defensa que en oficio del 16 de julio de 2012, le comunicó al Director de Talento Humano, entre otros aspectos, «la inviabilidad jurídica de causar nombramientos de personal no uniformado cobijado por el régimen especial del decreto ley 1214 de 1990, que este a menos de un año de acceder a la pensión de jubilación o vejez», es que se ha resuelto de manera negativa las solicitudes de la accionante, y así le ha sido informado; que la provisión definitiva de empleos se debe hacer por concurso de méritos, estando facultada la entidad para hacer nombramientos en provisionalidad por necesidades del servicio, en donde no se contempla «reclasificaciones, ascensos, ni nombramientos en empleos de mayor grado salarial, de acuerdo a criterios como la antigüedad, trayectoria, estudios y experiencia»; que la interesada cuenta con otro mecanismo judicial para controvertir la decisión de la Institución de no acceder a su ascenso, esto es las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativo.

Mediante sentencia del 24 de marzo de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo constitucional pretendido, al considerar que «el juez de tutela no puede ordenar a la Policía Nacional que incluya a un funcionario administrativo a un cargo de nivel superior en provisionalidad, puesto que ello corresponde a una facultad discrecional que constitucionalmente le corresponde a la misma entidad», además «la accionante no logró acreditar la existencia de un perjuicio irremediable pues el derecho al trabajo que considera amenazado con ocasión de la omisión de su selección para ascender de cargo en realidad evidencia que la actora lo único que tenía era una mera expectativa de obtener tal beneficio pues en ningún momento el cumplimiento de ciertos estándares profesionales consolida el derecho laboral que se pretende, más aun cuando se trata de un nombramiento en provisionalidad que no es producto de un concurso de méritos que es en la materia lo que genera un derecho legítimo».

III. LA IMPUGNACIÓN La accionante reiteró los argumentos expuestos en el escrito introductorio, haciendo énfasis en la vulneración de su derecho a la igualdad, por cuanto otros compañeros fueron nombrados provisionalmente en cargos del nivel profesional, pese a que agotaron el mismo procedimiento administrativo; que el concepto de la Contraloría General de la República no tiene fuerza vinculante y es inconstitucional, pues a su juicio «no es posible que ese organismo adelante este tipo de control de advertencia, pues se trata de un poder de coadministración que había sido eliminado con la Constitución 1991»; que las respuestas recibidas a su solicitud de ascenso son contradictorias y «contrarias a los principios que determinan la administración pública»; que no cuenta con otro mecanismo judicial, por cuanto las respuestas dadas por la Policía Nacional no constituyen actos administrativos.

IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. El objetivo esencial de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben acudir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un medio para obtener la protección efectiva de las garantías superiores, si el ordenamiento jurídico no ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el sub lite, la reclamante busca ser ascendida a un cargo del nivel profesional acorde con sus estudios y experiencia laboral. Sin embargo, no es posible acceder en esta sede a lo pretendido, por cuanto, como se anotó en líneas anteriores, una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que pueda hacer uso la persona para proteger los derechos que cree desconocidos, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho.

En efecto, si bien es cierto la accionante elevó sendos derechos de petición, solicitando la reconsideración por parte de la entidad accionada de ser ascendida a un cargo del nivel profesional, siendo negados, y al interponer el recurso de reposición y en subsidio apelación contra la última de las respuestas, fueron rechazados por improcedente, también lo es que frente a la decisión adoptada, tiene a su alcance los medios judiciales previstos en la ley, verbigracia las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativo, para controvertir los actos proferidos al interior del procedimiento administrativo que menciona haber agotado para obtener el ascenso, hecho que no puede ser pasado por alto en este escenario.

Así las cosas, como quiera que la peticionaria cuenta con otros medios de defensa judicial, lo que conforme al numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, es causal de improcedencia de este amparo, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia proferida por el juez constitucional. Tampoco se demostró la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio, más aún si se considera que para que un perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable la tutela bajo esa óptica.

Finalmente, en cuanto a la afectación del derecho a la igualdad, la accionante no acreditó que a personas con iguales supuestos fácticos y normativos se les hubiere reconocido el derecho a ser ascendidos, ya que debe recordarse que quien alega la vulneración de dicho derecho, se encuentra obligado a acreditar que los hechos que motivan su petición guardan identidad con los ocurridos a otra persona, con el fin de que el juez de tutela tenga la posibilidad de verificar efectivamente el trato diferencial ante situaciones idénticas, y de esta manera poder determinar con certeza, si existió o no la vulneración alegada.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 2