República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 Radicación nº 65899 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL5628-2016 Radicación nº 65899 Acta 14 Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por PATRICIA MURILLO RAMÍREZ en calidad de agente oficiosa de ROSA ELENA RAMÍREZ DÍAZ, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 23 de febrero de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió contra la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, trámite al que fueron vinculados la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, el DIRECTOR DE SANIDAD y el JEFE DEL DISPENSARIO DEL BATALLÓN A.S.P.C. Nº 6 FRANCISCO ANTONIO ZEA.
I.
ANTECEDENTES La accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y a la salud, con fundamento en los siguientes hechos: Que Rosa Elena Ramírez Díaz se encuentra afiliada al Régimen de Salud de la Dirección General de Sanidad Militar; que tiene 84 años y padece de un deterioro cognitivo progresivo, hipotiroidismo, bronquitis aguda y Alzheimer atípica o de tipo mixto, que le impiden la movilidad, por lo que requiere una enfermera permanente y pañales desechables; que en mayo de 2015, solicitó a la Dirección General de Sanidad Militar la prestación del servicio de enfermería domiciliaria y el suministro de pañales desechables, lo que fue negado «con el argumento peregrino que requería diagnóstico y prescripción médica»; que la IPS de la Dirección General de Sanidad Militar, el 19 de enero de 2016 expidió diagnóstico de «demencia en la enfermedad de Alzheimer atípica o de tipo mixto, prescribiendo: asistente de cuidado personal y domiciliario por (12) horas, pañales desechables Tena sleep talla L número 720 (4) pañales diarios durante (6) seis meses», por lo que «se acercó al Dispensario del Batallón donde se radican las formulaciones y diagnósticos como prescripciones, donde la doctora Ángela que atiende y recibe las órdenes (…) se negaron a recibir los documentos, desobedeciendo las órdenes médicas».
Por lo anterior, solicita la protección de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar que en un término no superior a 48 horas, suministre el servicio de enfermería domiciliaria permanente durante 12 horas diarias y los pañales desechables Tena sleep, talla L, número 720 (4) pañales diarios durante 6 meses.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 10 de febrero de 2016, el Tribunal Superior de Ibagué admitió la demanda y ordenó notificar a la accionada y vinculados para que hiciera uso del derecho de defensa. El Director del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué del Ejército Nacional, manifestó que la señora Rosa Elena Ramírez Díaz efectivamente se encuentra recibiendo atención en salud por parte de ellos; que la atención que recibió el pasado 19 de enero de 2016, no fue autorizada por ellos, sino asumida como particular; que en todo caso, se revisó la disponibilidad con los especialistas de Neurología y se le asignó cita para el 25 de febrero de 2016 a las 3:15 p.m., por lo que pide que se conmine a los familiares de la señora Ramírez Díaz para que se acerquen al ESM a recibir la respectiva orden; que no se evidencia la necesidad de personal técnico de auxiliar de enfermería, así como tampoco se justifica las funciones que tendrá que realizar, pues «el cuidador primario es la familia y en principio las necesidades de los pacientes disminuidos físicamente corresponde a ellos, circunstancia que cambia cuando el paciente requiere de procedimientos propios de personal entrenado para ello», como manejo de ostomías (apertura de una víscera hueca al exterior), manejo de sondas vesicales o gástricas, manejos de escaras o heridas, aplicación de medicamentos intravenosos o intramusculares, curaciones o manejo de equipo médico.
Que si alguna de las anteriores condiciones se cumpliera, tendrían la obligación de expedir las correspondientes órdenes de apoyo, sin embargo, en el presente caso «aún no pueden certificarla ya que no se ha tomado contacto con especialista brindado por ellos». En cuanto al suministro de pañales desechables, estos se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, según el Acuerdo 042 de 2005 y 046 de 2007 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no obstante, la Corte Constitucional en sentencia T-017/13 ha establecido que debe acreditarse la incapacidad económica para sufragarlos directamente por el paciente y/o por sus familiares, para que sean otorgados por el Sistema de Salud, lo que no fue demostrado en el presente caso por la accionante, además debe tenerse en cuenta que la señora Rosa Elena Ramírez se encuentra afiliada al Régimen de Salud de las Fuerzas Militares en calidad de pensionada, por lo que devenga un ingreso mensual.
Por oficio del 18 de febrero de 2016, el Tribunal ordenó requerir al Doctor Raúl Roberto Palma – Especialista en Neurología Clínica de la Unidad Médico Quirúrgica MEDICADIZ S.A., para que informara si la paciente Rosa Elena Ramírez Díaz «es atendida de manera particular o en su defecto si dicha atención es prestada como afiliada de la Dirección General de Sanidad Militar», si la atención en salud que recibió el 19 de enero del año que avanza fue en razón a los servicios que como IPS presta esa Unidad o fue cancelada de manera particular y desde cuando viene atendiendo a la paciente en su condición de especialista.
El Dr. Raúl Roberto Palma Cifuentes informó por correo electrónico que «ha atendido a la señora Rosa Helena Ramírez Díaz (…) a través de MEDICADIZ que tiene el convenio de atender a los usuarios de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y en una ocasión la atendió como paciente particular. El día 19 de enero del presente año fue atendida como paciente particular (…)».
Mediante sentencia del 23 de febrero de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, negó el amparo solicitado pero exhortó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que comunicara inmediatamente a Patricia Murillo Ramírez la fecha y hora programada para la valoración de Rosa Elena Ramírez Díaz por parte del especialista en Neurología. Para adoptar la anterior decisión, se refirió a jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha considerado que el juez de tutela no puede ordenar vía amparo constitucional, la entrega de servicios médicos que no hayan sido formulados por un médico adscrito a la red de instituciones prestadoras de salud de una EPS a la cual se encuentre afiliado el paciente; que no obstante lo anterior, ello no significa que se pueda desatender el concepto médico de un profesional de la salud no adscrito a esa red, pues en estos eventos el paciente tiene el derecho a que la EPS le explique las razones por las cuales avala o desestima el diagnóstico del médico particular consultado.
En ese orden, y como quiera que la orden para el suministro del servicio de enfermería domiciliaria y pañales desechables proviene de la atención que como paciente particular recibió Rosa Elena Ramírez Díaz el 19 de enero de 2016, el amparo constitucional no es procedente conforme la jurisprudencia citada. «Empero, en atención a que este requisito no tiene carácter absoluto y dada la protección que demandan los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad física, se hace necesario verificar la salvaguardia del derecho al diagnóstico de la señora Ramírez Díaz, relacionado con la obligación de la EPS de determinar con absoluta claridad y precisión las razones por las cuales es o no procedente el suministro de lo ordenado por el especialista en neurología clínica», y dado que la entidad accionada ya programó cita con el especialista en neurología para el próximo 25 de febrero a las 3:15 de la tarde, los exhortó para comunicaran inmediatamente esa información a la accionante III.
LA IMPUGNACIÓN La accionante aduce que el Tribunal desconoció los elementos fácticos y jurídicos, así como la prescripción médica allegada con el escrito de tutela que demuestra las patologías que su tía padece y la necesidad de que se suministre el servicio de enfermería domiciliaria y los pañales desechables, pues basta con consultar internet para tener conocimiento sobre la sintomatología que genera el Alzheimer.
Anexó la orden médica expedida por el especialista de neurología con ocasión de la cita asignada por la accionada para el 25 de febrero de 2016, que ratifica el diagnóstico y la prescripción dada en la consulta del 19 de enero de 2016. IV. CONSIDERACIONES El derecho a la salud tiene raigambre constitucional, no solo por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, sino porque a través de ellos se materializan los postulados del Estado Social de Derecho, establecidos en el artículo 2º de la Constitución Política.
La connotación de tal garantía tiene trascendencia al ser un servicio público esencial cuya cobertura es universal, y que implica un acceso oportuno, eficaz y de calidad, por lo tanto las entidades están convocadas a la satisfacción en condiciones de igualdad en el acceso. Esta Sala, en relación con el derecho a la seguridad social en salud, ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, pues la Constitución Política precisa que se trata de un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes.
En el asunto materia de estudio, la impugnante cuestiona que el Tribunal no hubiese ordenado el suministro del enfermería domiciliaria y pañales desechables prescritos por el médico tratante, con el argumento de que la orden fue dada por un profesional de la salud no adscrito a la red de prestadores de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
Al revisar la documental obrante en el plenario, se advierte en los folios 2 a 4 historia clínica allegada por la accionante, que da cuenta que el médico Raúl Roberto Palma Cifuentes, especialista en neurología clínica de la Unidad Médico Quirúrgica Medicadiz S.A.S., el 19 de enero de 2016, valoró a la paciente Rosa Elena Ramírez Díaz, quien viene en control de demencia por Alzheimer desde hace 3 años, con mayor deterioro cognitivo en los últimos meses, estableciendo en el examen físico lo siguiente: «paciente alerta, mutista, indiferente, pobre relación con el entorno, lenguaje escaso, no obedece órdenes, hipertonía generalizada, no marcha espontanea (…) que requiere apoyo de enfermería durante 12 horas, pañales desechables, continuar medicación de psiquiatría y m. interna», expidiendo en esa fecha dos órdenes, una para «asistencia de cuidado personal y domiciliario por 12 horas – 6 meses», y otra para el suministro de pañales desechables Tena sleep – talla L – nº 720, 4 pañales diarios por 6 meses.
Al descorrer el traslado de rigor, la Dirección de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué, manifestó que las ordenes médicas expedidas el 19 de enero de 2016, no habían sido autorizadas por ellos, sino pagadas de manera particular, razón que llevó al Tribunal a negar la protección reclamada. No obstante, advierte la Sala que el médico Raúl Roberto Palma Cifuentes ha venido atendiendo a la señora Rosa Elena Ramírez Díaz desde el 5 de marzo de 2015, como afiliada de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y además fue quien la valoró en la cita autorizada por esa entidad para el 25 de febrero de 2016, revalidando el diagnostico dado el 19 de enero de 2016 (folios 34 y 54), en los siguientes términos: Paciente con cuadro de demencia de Alzheimer desde hace 3 años, no control de esfínteres, con deterioro rápido con severo compromiso cognitivo y de motricidad que requiere apoyo total para realización de actividades básicas, desplazamiento en silla de ruedas, requiere pañales desechables y enfermera o cuidador permanente.
Manejo por programa de paciente crónico incluido médico domiciliario. En ese orden, si bien es cierto la prescripción presentada inicialmente por la accionante fue expedida con ocasión de la atención recibida por un médico particular, también lo es que se trata del mismo profesional de la salud adscrito a la red de prestadores de la Dirección de Sanidad del Ejército, que ha venido tratando a la paciente desde marzo de 2015, tal y como lo ratificó el mismo médico cuando dio contestación a la tutela, sumado a que fue quien la valoró en la cita autorizada y programada por la Dirección de Sanidad para el 25 de febrero de 2016.
De acuerdo a la jurisprudencia constitucional, un servicio médico requerido por un usuario, esté o no incluido en el POS, debe en principio ser ordenado por un médico adscrito a la EPS, como quiera que es la «persona capacitada, con criterio científico y que conoce al paciente» [footnoteRef:1], sin embargo, también ha sostenido que el criterio del médico adscrito a la EPS no es exclusivo, pues habrá eventos en que el concepto de un médico particular resulta vinculante. [1: sentencia T-320 de 2009] En sentencia T-545 de 2014, la Corte Constitucional rememoró los eventos en que el concepto de un médico particular obliga: a. La entidad conoce la historia clínica particular de la persona y, al tener noticia de la opinión emitida por un médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con base en información científica. b. Los médicos adscritos valoraron inadecuadamente a la persona que requiere el servicio. c. El paciente ni siquiera ha sido sometido a la valoración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. d. La entidad ha valorado y aceptado los conceptos de médicos no inscritos como “tratante”, incluso en entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.
En tales casos, el concepto médico externo vincula a la entidad prestadora del servicio, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones suficientes, razonables y científicas, adoptadas en el contexto del caso concreto. Tal resultado puede ser derivado del concepto de uno o varios médicos adscritos a la EPS.
De cara a esas premisas, en el presente caso no es admisible que la accionada se niegue a prestar un servicio médico con el pretexto de que lo prescribió un médico que fue sufragado de manera particular, a pesar de que se trata de un profesional que integra el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y que desde tiempo atrás ha venido atendiendo a la señora Ramírez Díaz en su calidad de beneficiaria de los servicios de salud a cargo de la Dirección de Sanidad, información que podía corroborarlo con solo revisar su historial clínico.
Si bien la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional indicó que ha prestado, conforme con las pautas legales, la atención en salud reclamada por la actora, para la Corte, dada las enfermedades que padece la señora Rosa Elena Ramírez Díaz, el suministro del servicio domiciliario de enfermería y los pañales reclamados resultan indispensables para preservar su vida en condiciones dignas, más aún cuando la agenciada pertenece al grupo de ciudadanos de la tercera edad, que son sujetos de especial protección ya que por su avanzada edad se encuentran en estado de debilidad manifiesta, de modo que el derecho a la salud en este grupo específico posee una relevancia constitucional especial, en la medida que éste se encuentra estrechamente relacionado con su derecho a la vida y a la dignidad humana.
Dada la protección reforzada en salud de los adultos mayores, las entidades prestadoras de salud están obligadas a suministrarles la atención médica que requieran, indistintamente si el medicamento o tratamiento está incluido o excluido del plan obligatorio de salud, pues esa protección se materializa con la garantía de una prestación continua, permanente y eficiente que no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica[footnoteRef:2]. [2: Ley 1751 de 2015.
Artículo 11] Al punto, la Ley 1751 de 2015, que consagró el derecho a la salud como fundamental, autónomo e irrenunciable, establece la integralidad de los servicios de salud los cuales deben ser brindados de manera completa, con independencia del origen de la enfermedad y del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador, pues en caso de duda en torno a si el servicio se halla excluido o incluido dentro de aquellos previstos en el régimen de coberturas, ha de prevalecer una hermenéutica que favorezca la prestación efectiva del mismo[footnoteRef:3]. [3: Ley 1751 de 2015.
Artículo 8.] Por su parte, el artículo 15 de esa legislación[footnoteRef:4] define unos criterios tendientes a determinar aquellos servicios que no serán financiados con los recursos públicos asignados a la salud, y aun cuando el parágrafo 1º señala que su reglamentación se realizará en un lapso de dos años por el Ministerio de Salud y Protección Social, a partir de la entrada en vigencia de la citada ley, lo cierto es que ninguno de esos criterios se cumplen en el presente asunto, pues además de que los servicios e insumos fueron prescritos por la autoridad competente, no tienen un propósito cosmético ni de experimentación, ni tienen que ser prestados en el exterior. [4: Ley 1751 de 2015.
Artículo 15 El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios: a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) Que se encuentren en fase de experimentación; f) Que tengan que ser prestados en el exterior.] Luego, entonces, existiendo un concepto especializado emitido por quien conoce las patologías y requerimientos de su paciente, atendiendo la urgencia y necesidad de preservar la vida en condiciones dignas de quien lo demanda, no es menester que en casos como el que aquí se expone, se deniegue su otorgamiento, pues justamente, se asume, que el galeno tratante es quien mejor puede establecer las circunstancias relativas a la idoneidad del medicamento, elementos o procedimientos que ordena para tratar las dolencias de sus pacientes.
Bajo esos supuestos, la Sala revocará el fallo impugnado, para en su lugar amparar el derecho a la salud y a la seguridad social de Rosa Elena Ramírez Díaz, y en consecuencia ordenar a la Dirección de Sanidad Militar No. 5175 de Ibagué que en el término de tres (3) días, autorice y suministre el servicio de enfermería domiciliaria y pañales desechables, conforme las especificaciones descritas por el médico tratante.
Finalmente, según se verificó en el registro de actuaciones de esta Corporación, esta Sala de Casación en octubre de 2015 conoció de otra solicitud de amparo interpuesta por la accionante como agente oficiosa de Rosa Elena Ramírez Díaz contra la Dirección General de Sanidad Militar, en la que solicitaba que se suministrara el servicio de enfermera domiciliaria permanente, « sin tener que pagar cuota moderadora y/o copago» y pañales desechables, acción que fue decidida en primera instancia por el Tribunal Superior de Ibagué en fallo del 2 de septiembre de 2015, que amparó únicamente el derecho de petición y negó la protección de los demás derechos, con fundamento en que no se aportó documento alguno que permitiera verificar que los servicios e insumos reclamados hayan sido efectivamente prescritos por su médico tratante, decisión que fue confirmada por esta Sala en providencia del 15 de octubre de 2015, con base en las mismas razones.
Sin embargo, sobre esta primera queja no se puede predicar cosa juzgada constitucional, pues aun cuando hay identidad de sujetos y pretensiones, en la presente acción se exponen nuevos hechos que permiten su estudio de fondo, verbigracia la existencia de una prescripción médica expedida por el especialista tratante sobre la necesidad de los servicios médicos y elementos pedidos.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 23 de febrero de 2016, dentro de la acción instaurada por PATRICIA MURILLO RAMÍREZ como agente oficioso de ROSA ELENA RAMÍREZ DÍAZ en contra de la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR.
SEGUNDO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social de la señora ROSA ELENA RAMÍREZ DÍAZ, y en consecuencia ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR No. 5175 DE IBAGUÉ que en el término de tres (3) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, autorice y suministre el servicio de enfermería domiciliaria y pañales desechables, conforme a las especificaciones descritas por el médico tratante.
TERCERO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 17