República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 65783 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL5614-2016 Radicación n.° 65783 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). Sería del caso entrar a resolver la impugnación interpuesta por la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES «CAPRECOM», contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauró ADELIA LAVERDE GÓMEZ contra la SECRETARÍA DE SALUD DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, LA NACIÓN- MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y la impugnante, de no ser porque al hacer revisión de las constancias procedimentales, con miras a emitir el pronunciamiento correspondiente, se observa la existencia de causal de nulidad por falta de integración del contradictorio que invalida lo actuado, razón por la cual se hace imperioso adoptar los correctivos correspondientes.
ANTECEDENTES ADELIA LAVERDE GÓMEZ, interpuso acción de tutela, con el propósito de que se amparen sus derechos fundamentales a la VIDA, INTEGRIDAD PERSONAL, SALUD, PROTECCIÓN Y ASISTENCIA DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, PETICIÓN e IGUALDAD, los cuales considera vulnerados por la entidad accionada. Planteó la accionante en el escrito de tutela, que es una persona de 88 años de edad y que el 12 de mayo de 2015 fue valorada por la especialista de la E.P.S. - S, Mireya Tapiero García, quien le diagnosticó «hipoparatiroidismo primario con documentación de adenoma en polo inferior derecho, con medición de calcio ionizado en límite superior y osteoporosis», para lo cual solicitó concepto por «CX cabeza y cuello y se inicia manejo con bifosfonato endovenoso para osteoporosis mientras se decide manejo definitivo de adenoma de paratiroides».
Afirmó que por orden médica expedida el mismo día, se solicitó de manera urgente «aplicación de ácido zoledronico 5 MG anuales y moniquimioterapia (ciclo tratamiento (278)», medicamento que a la fecha Caprecom no ha concedido. Señaló que el 24 de septiembre de 2015 elevó petición ante la Secretaría de Salud con el fin de que dicha entidad le ayudara con el trámite y autorización del medicamento y procedimiento requerido por su estado de salud, solicitud que fue trasladada a la E.P.S.- S Caprecom, por ser la institución competente para emitir solución y garantizar de manera inmediata el plan de beneficios al cual tiene derecho.
Así mismo, dicha Secretaria remitió oficio con destino al Director Regional de Caprecom en el que señaló « de acuerdo a la resolución 5926 del 2014, el medicamento ACIDO (sic) ZOLEDRONICO INYECTABLE, se encuentra por fuera del POS, por lo cual la EPSS CAPRECOM debe viabilizar y garantizar el medicamento a través del CTC Comité Técnico Científico, a su afiliada.
Se solicita priorizar esta solicitud teniendo en cuenta el estado de salud actual (…)» Afirmó que a la fecha la EPS-S no ha dado trámite a su solicitud, y que la liquidación de dicha institución afecta gravemente sus derechos fundamentales, pues no tiene convenios con entidades que garanticen la prestación del servicio de salud. Con base en los hechos anteriormente narrados, pretende se tutelen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, solicita se ordene al gerente de la EPS-S CAPRECOM y/o a quien corresponda resolver en el término de cuarenta y ocho horas la petición elevada el 24 de septiembre de 2015; así mismo, autorice y agende en el Hospital Universitario de la Samaritana la «monoquimioterapia (ciclo de tratamiento)» y le suministre el medicamento «ácido zolodronico 5MG anuales».
Frente al Ministerio de Salud y Protección Social y la Secretaria de Salud, requirió se ordene el cambio de «EPS-S», teniendo en cuenta la liquidación de Caprecom « de ser posible con el Hospital Universitario de la Samaritana para que continúe realizando el seguimiento de mi enfermedad y que a la fecha lleva y conoce mi historia clínica».
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 15 de enero de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la presente acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado, el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, adujo que el Gobierno Nacional a través del D. 2519/2015, ordenó la supresión y liquidación de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom EICE, para lo cual, además de regular todo lo concerniente al proceso liquidatorio en sus arts. 37 y 38, determinó los criterios y procedimientos para la asignación de sus afiliados a las demás EPS del régimen subsidiado.
Resaltó que Caprecom era responsable del aseguramiento de esas personas hasta el 31 de diciembre de 2015, y que a partir del 1° de enero de 2016 las EPS que recibieran los usuarios asumirían el aseguramiento y garantizarían el acceso a la prestación de servicios de salud de los afiliados asignados. Agregó, que a partir del 1° de abril de 2016 los afiliados podrían escoger libremente entre las EPS que operen en el municipio de su residencia y que administren el régimen al cual pertenecen, buscando además la unificación de la afiliación de su grupo familiar.
Afirmó que una vez revisada la base de datos BDUA, encontró que la actora se encuentra afiliada a la EPS Comfacundi en el sistema de seguridad social en salud. Respecto del medicamento solicitado refirió que el «Ácido zoledronico» se encuentra incluido en la R. 005592/2015, y que al estar cubierta como precisa el art. 15 ibídem, «los beneficios incluidos en la cobertura deben ser suministrados por las EPS con cargo a los recursos de la UPCI».
En cuanto a la petición de un tratamiento integral indicó que la pretensión era «en extremo vaga y genérica», por lo que era necesario que el médico tratante y la paciente precisaran cuales son los medicamentos y procedimientos requeridos, a fin de que se pueda determinar si se encuentran o no incluidos en el POS. Finalmente, solicitó que se ordene a la EPS–S suministrar los servicios requeridos por la actora, pues tratándose de una persona afiliada al régimen subsidiado, será la EPS-S la encargada de suministrarlo con cargo a los recursos de la UPS, ya que lo peticionado es un servicio incluido en el POS-S. Por su parte, la Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Secretaria Distrital de Salud, indicó que la accionante actualmente se encuentra afiliada a la «EPSS UNICAJAS COMFACUNDI» desde el 1° de enero de 2016 con nivel 2, «quien registra en gratuidad por presentar discapacidad severa».
Lo anterior, por cuanto Caprecom dejó de operar el 31 de diciembre de 2015, por intervención y posterior liquidación forzosa mediante D. 2519/2015 y, en aras de garantizar su derecho a la salud, se le asignó directamente a la mencionada EPS-S en virtud del art. 6 ibídem y el 2 del D. 3045/2013. Agregó que de conformidad con los soportes médicos, se evidenció que a la actora le fue diagnosticado « adenoma de paratiroides causante de hipeparatiroidismo (no es de alto costo)», y que se prescribió «bifosfonato endovenoso, esto es, ácido zolendrónico 5 mg anuales», medicamento que está en el POS pero no se cubre para dicha enfermedad y su aplicación se realiza en una unidad de quimioterapia « no como se dijo que la usuaria reciba quimioterapia por una patología oncológica que no existe».
Indicó que como el medicamento no se cubre para la enfermedad diagnosticada es no POS y por tanto requiere aval del Comité Técnico Científico de la EPS-S, previa justificación escrita del médico tratante, para que posteriormente sea cobrada al Fondo Financiero Distrital de Salud. Igualmente, solicitó la vinculación del agente liquidador de la EPS-S Caprecom para que proceda a pronunciarse sobre la presente acción de tutela.
Una vez surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo proferido el 28 de enero de 2016, concedió el amparo deprecado y ordenó a la EPS Caprecom que a través de su liquidador o quien haga sus veces en forma directa o a través de la EPS a la cual haya trasladado a la actora, le entregue el medicamento requerido por el profesional de la salud «ácido zoledronico de 5 mg anuales» y practique la «sesión de monoquimioterapia» que le fue prescrita, dentro de los ocho días siguientes a la notificación de dicha providencia. En sustento, adujo que la accionante es un sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad (88 años) y, por tanto, se encuentra en estado de indefensión por su falta de capacidad económica, pues de ello da cuenta su afiliación al régimen subsidiado en salud, por lo que concurren los requisitos definidos por la Corte Constitucional para que se pueda ordenar el suministro de tratamientos y medicamentos no incluidos en el POS.
Agregó, que el medicamento y el examen fueron prescritos por el médico tratante de la IPS que la atiende por cuenta de Caprecom, y que los mismos no son sustituibles por otros medicamentos o tratamientos incluidos en el POS, hecho que afirmó el mismo médico tratante en nota aclaratoria del 17 de noviembre de 2015 al ordenarlos nuevamente por la intolerancia de la paciente a otros medios alternativos.
Adicionó, que los mismos se requieren de forma urgente dada su condición de salud. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom EICE en Liquidación, la impugnó para lo cual refirió que el 28 de diciembre de 2015 fue expedido el D. 2519/2015 por el cual se suprimió Caprecom y se ordenó su liquidación, y en su art. 4 se estableció que dicha entidad no puede iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social y conserva personería jurídica únicamente para expedir actos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para su liquidación, salvo las excepciones contempladas expresamente en dicha normativa.
Agregó, que dicha norma y la consulta efectuada en el BDUA, evidencian que la actora fue trasladada a partir del 1° de enero del año que avanza a la EPS-S Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca Comfacundi, razón por la cual dicha EPS-S es la competente para atender el requerimiento de la accionante. Resaltó que es necesario que se requiera a la referida entidad, con el fin de que garantice y brinde la prestación de los servicios de salud de la actora puesto que el A. 415/2009, modificó la forma y condiciones de operaciones del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, en el que se establece que «las tutelas se heredan, (…) en todo evento en que se produzca un traslado de un afiliado de EPS-S a otra EPS-S y existan sentencias de tutela que obliguen a la prestación de servicios de salud excluidos del plan obligatorio de salud del régimen subsidiado la EPS-S receptora prestará los servicios y recobrará a la entidad territorial que financia el aseguramiento en la EPS-S en la que se generó la sentencia de tutela, en los términos de la sentencia y las normas vigentes».
CONSIDERACIONES Para esta Sala de la Corte, es imperioso anotar que, no obstante la sumariedad del trámite de tutela, su desarrollo no escapa a las garantías constitucionales de todo proceso judicial. Si éste se ha surtido sin el conocimiento de cualquiera de las partes o de terceros que puedan resultar perjudicados con la decisión que tome el juez de tutela, dicha circunstancia implica una violación al debido proceso.
Precisamente, el art. 16 del D. 2591/1991, ordena que todas las providencias que se profieran en desarrollo de la acción de tutela « se notificarán a las partes o intervinientes por el medio que el juez considere más expedito y eficaz ». Queda claro entonces, que la obligatoriedad de poner en conocimiento la iniciación del trámite de tutela a quienes deben intervenir, no se limita al accionado, sino a todo aquél que se halle involucrado o pueda resultar afectado con el fallo que se tome.
Por consiguiente, si del análisis del caso particular, se observa que las personas antes mencionadas, tienen pleno interés frente a las decisiones que se deben adoptar en este asunto, forzoso resulta darles a conocer la existencia de la acción constitucional, para que también ejerzan sus derechos. De acuerdo con lo anterior y conforme se extrae del expediente que se allega para su estudio y decisión, en el que no hay constancia de notificación, ni comunicación de la presente acción de tutela a la EPS-S Comfacundi, que como se indicó en precedencia, es quien actualmente tiene afiliada a la actora dada la liquidación forzosa de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom EICE, se hace necesario invalidar la actuación surtida a partir del auto de 15 de enero de 2016, inclusive, para que se rehaga el trámite observando el debido proceso y, en ese orden, se le comunique la existencia de la presente acción de tutela al ya mencionado, quedando a salvo las pruebas obrantes en el plenario.
Ahora bien, teniendo en cuenta que se trata de un sujeto de especial protección vía constitucional, pues la actora cuenta con 88 años de edad y padece de « adenoma de paratiroides causante de hipeparatiroidismo», se insta al Tribunal para que dadas las condiciones de salud de la accionante, tramite en el menor tiempo posible la presente acción. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado, a partir de la providencia de fecha 15 de enero de 2016, inclusive.
SEGUNDO: INSTAR al Tribunal para que dadas las condiciones de salud de la accionante, tramite en el menor tiempo posible la presente acción.
TERCERO: En consecuencia, vuelvan las diligencias al despacho de origen, conforme la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: COMUNICAR esta decisión a los interesados y a los intervinientes, en la forma prevista en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 12