República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 65719 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL5613-2016 Radicación n.° 65719 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauró GUSTAVO ANTONIO APARICIO APARICIO contra la impugnante.
ANTECEDENTES GUSTAVO ANTONIO APARICIO APARICIO, interpuso acción de tutela, con el propósito de que se amparen sus derechos fundamentales a la VIDA, SEGURIDAD SOCIAL, SALUD e IGUALDAD, los cuales considera vulnerados por la entidad accionada. Planteó la accionante en el escrito de tutela, que es una persona con «insuficiencia renal terminal, con trasplante renal, hipertensión, diabetes mellitus tipo 2, dislipidemia, hiperglicemia y nefropatía crónica del injerto».
Afirmó que le fue trasplantado «un riñón de donante cadavérico», debido al antecedente de insuficiencia renal crónica y a los medicamentos inmunosupresores que todos los días ingiere, circunstancia que además lo expone a tener tumores de piel con riesgo cancerígeno. Señaló que es cotizante de la Policía Nacional de Colombia, y su médico tratante por nefrología y por medicina general, le ordenaron el «medicamento bloqueador solar shade crema FPS 50».
Resaltó que desde el año de 2010 recibía dicho bloqueador; sin embargo, en el mes de febrero de 2014 la Dirección de Sanidad se lo negó; que en diciembre de ese mismo año el nefrólogo Héctor Ramírez solicitó la aprobación del mismo ante el Comité Técnico Científico de Medicamentos, empero, fue denegado el 22 de enero de 2015 por lo que, en marzo de igual año el nefrólogo Carlos Lozano requirió aprobación del medicamento en atención a que «existe riesgo de cáncer de piel».
Aseveró que el 15 del mismo mes y año, la accionada negó la entrega del referido medicamento e indicó que no cumple con el lit. c del art. 8. del A. 052/2013, esto es, la existencia de un riesgo inminente para la vida del paciente. Resaltó que la pensión que obtiene le alcanza sólo para los gastos mínimos, pues es la única fuente de ingresos de su hogar.
Agregó, que elevó derecho de petición el 1° de abril de 2015 con el fin de obtener la aprobación del bloqueador, pues desde que lo suspendió ha notado « un aumento en la deformación y pigmentación de la piel», solicitud que fue negada por la entidad. Con base en los hechos anteriormente narrados, pretende se tutelen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene con carácter urgente e inmediato a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Bogotá, entregar el medicamento «etil hexil metoxinamato + oxibenzona + octocrylene + excipientes”, comercialmente conocido como “bloqueador solar shade crema FPS 50”, que es un bloqueador solar de alta protección”», pues es un paciente con antecedente renal, «que tiene un alto riesgo de cáncer de piel por su estado de inmunosupresión por trasplante».
Como medida provisional solicitó la entrega inmediata del medicamento en un plazo no mayor a veinticuatro horas. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 25 de febrero de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la presente acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad accionada para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción y la requirió para que informara las razones por las cuales no ha entregado el medicamento solicitado.
Así mismo, resolvió negar la medida provisional invocada, por considerar que no obraba prueba siquiera sumaria que permitiera advertir que la actuación cuestionada pusiera en riesgo los derechos fundamentales peticionados en un grado tal que dicha negación haga ilusorios o vanos los efectos de un eventual fallo favorable. Agregó, que la decisión de ordenar la entrega del medicamento debía resolverse en el fallo previa valoración de las pruebas y argumentos presentados por la accionada.
Dentro del término de traslado, la Jefe de Asuntos Jurídicos Seccional Sanidad de Bogotá, adujo que el «bloqueador solar shade crema FSP 50», no puede ser entregado por la accionada por encontrarse excluido de los programas y planes de beneficios del subsistema de salud de la Policía Nacional, conforme a la disposiciones legales que la regulan, como son la L. 357/1997, el D. 1795/2000 y los acuerdos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
Por otra parte, refirió que aunque el actor cuenta con una orden médica respecto del elemento cosmético, no puede pasarse por alto el hecho de que frente al concepto de su médico tratante, existe otra determinación «científica de un grupo de pares», que mediante «Comité Técnico Científico» realizado el 5 de marzo de 2015, concluyó que no cumple con lo previsto por el A. 052/2013 por el cual se establece el Manual de Medicamentos y Terapéutica para el «SSMP», art. 8°, lit. c., conforme al cual «debe existir un riesgo inminente para la vida y la salud del paciente», adicional al hecho de que el producto se encuentra registrado en el INVIMA como cosmético.
Afirmó, que no obstante lo anterior le agendó al actor cita en nefrología, a fin de establecer medicamente la viabilidad de proporcionar al usuario un elemento que encontrándose dentro del plan de servicios del «SSMP», pueda ser dispensado al usuario en lugar del previamente ordenado; programación que se encontraba para el 4 de marzo hogaño, conforme se le notificó al accionante el 1° del mismo mes y año. Por otra parte, señaló que el actor debe probar que no cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del medicamento, para lo cual el juez de primera instancia deberá ordenar las pruebas necesarias a fin de establecer su capacidad económica, por lo que solicita se oficie a la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá a fin de que informe las propiedades a nombre del accionante, así como respecto de sus familiares, a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para que certifique el monto de la asignación de retiro del convocante y a las diferentes entidades bancarias para que se informe el estado de las cuentas bancarias a nombre del actor y su familia.
Una vez surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo proferido el 7 de marzo de 2016, concedió el amparo deprecado y ordenó a la accionada que en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de la providencia, «suministre al señor Gustavo Antonio Aparicio Aparicio, en la cantidad, con las especificaciones y por el tiempo que el médico tratante determine el medicamento “ETIL HEXIL METOXINAMATO CONOCIDO COMO “BLOQUEADOR SOLAR SHADE CREMA FSP 50”».
Igualmente, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional prestar de manera integral y sin ningún tipo de dilación, los servicios de salud que requiera el actor para el tratamiento de « insuficiencia renal terminal, con trasplante renal, hipertensión, diabetes mellitus tipo 2, dislipidemia, hiperglicemia, nefropatía crónica del injerto con posibilidad de cáncer de piel» que actualmente padece, «aunque no se encuentren incluidos en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica para el servicio de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en la cantidad, con las especificaciones y periodicidad que determine el médico tratante».
En sustento, adujo que en efecto el medicamento ordenado se encuentra excluido del plan de servicios de sanidad, por lo que en principio, no sería procedente entregarlo; sin embargo, debía seguirse el procedimiento establecido en el lit. c del art. 8° del A. 052/2013, que establece que «debe existir un riesgo inminente para la vida y la salud del paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva o en los soportes enviados», por lo que al ser el médico tratante de la Policía Nacional quien en varias oportunidades ha emitido concepto en el que ha indicado que «necesita dicho tratamiento o de lo contrario estará en riesgo su salud (cáncer de piel)», evento que igualmente corroboró telefónicamente con el actor, quien manifestó que asistió a la cita programada el 4 de marzo de 2016, en la que se determinó que el medicamento es primordial para su salud y no es posible prescribir otro diferente.
Finalmente, resaltó que los argumentos esgrimidos por la accionada no eran de recibo en la medida que el bloqueador, no obedece a un producto cosmético, sino a la imperiosa necesidad de utilizarlo para evitar el inminente cáncer de piel. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión la Jefe Seccional de Sanidad de la Policía Nacional de Bogotá, la impugnó para lo cual refirió que los servicios médicos respecto de los cuales tiene derecho el actor y que se encuentran previstos en la L. 357/1997, el D. 1795/2000 y los acuerdos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se le han prestado satisfactoriamente al usuario, pero otra circunstancia constituye la reclamación de objetos no incluidos en el plan de beneficios del subsistema de salud de la Policía Nacional, respecto de los cuales, itera, no existe en esencia un deber de prestación o entrega por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía y sólo por una errada interpretación del espíritu de la tutela, ha sido objeto de reclamación por parte del accionante.
Agregó, que es violatorio del debido proceso que el a quo constitucional no haya ordenado ningún prueba conducente a desvirtuar la falta de capacidad económica del actor para cubrir el mencionado medicamento, pues no puede trasladarle la carga de la prueba al accionado cuando es el actor quien debe probar su dicho. Por lo anterior, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y, en subsidio, peticionó «limitar en el tiempo el deber de prestación del bloqueador, a la circunstancia de que se acredite en el tiempo la capacidad económica del actor».
Igualmente, «prever el derecho de la seccional de sanidad de Bogotá a repetir ante el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, por los rubros que deba destinar para la adquisición del elemento no pos». CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el caso bajo estudio, la impugnante solicita revocar la orden proferida por el a quo respecto del suministro del medicamento « Etil Hexil Metoxinamato + oxibenzona + Octocrylene + Excipientes» comercialmente conocido como «bloqueador solar shade crema FSP 50», por (i) no estar previsto en el plan de salud de las Fuerzas Militares y de Policía;
(ii) no existir un riesgo inminente para la vida y salud del paciente y, (iii) por contar el interesado con los recursos suficientes para costearlos por sus propios medios, en tanto goza de una pensión reconocida por dicha entidad. Sobre este punto, advierte esta Sala que la médico general de la Dirección de Sanidad le recetó a Gustavo Antonio Aparicio Aparicio el bloqueador solar shade crema FSP 50, según consta a folio 13; igualmente, a folios 16 a 17 se observa la valoración médica emitida por el galeno nefrólogo quien advierte que es un «paciente con uso crónico de inmunosupresores, con riesgo de cáncer de piel, por lo cual es necesario el uso de protector solar», razón por la que a folio 18 prescribe el medicamento «Etil Hexil Metoxinamato + oxibenzona + Octocrylene + Excipientes» por unidad para uso dos veces al día, hechos que además, fueron admitidos por la entidad impugnante en la contestación allegada al presente trámite.
Así mismo, se encuentra suficientemente acreditado mediante el resumen de la historia clínica de evolución del paciente (folios 16 a 17), que es un « paciente con insuficiencia renal terminal de etiología desconocida, trasplante renal con donante cadavérico, con función renal estable sin hematuria» y «con uso crónico de inmunosupresores con riesgo de cáncer de piel por lo cual es necesario el uso de protector solar».
Pues bien, aun cuando los servicios, procedimientos y medicamentos que presta el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares se encuentran definidos en el «Manual Único de Medicamentos» de dicha entidad, ello no puede entenderse como un catálogo restrictivo, pues cada caso debe considerarse separadamente atendiendo las necesidades que cada paciente reclama para la atención efectiva de su enfermedad.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, debe precisar este Colegiado que en el caso de Gustavo Antonio Aparicio Aparicio, está probado con suficiencia la necesidad que le asiste de aplicarse el fármaco recetado, conforme lo determinó la médico nefrólogo que lo trata, necesidad que se ve acentuada si se tiene en cuenta que se trata de una persona que padece una enfermedad crónica con riesgo de cáncer de piel y, por tanto, el uso del protector solar no es cosmético sino que es necesario para su salud y vida; circunstancia que no puede pasarse por alto solo por el hecho de ostentar la calidad de pensionado, pues esto no demuestra por sí solo, capacidad económica para costearlo.
En efecto la Corte Constitucional en sentencia T – 180/2013 ha precisado: Toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que si carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.
No procede la aplicación de la reglamentación de manera restrictiva y que se excluya la práctica de procedimientos, medicamentos, intervenciones o elementos, toda vez que no es constitucionalmente admisible que dicha reglamentación tenga prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales. Teniendo en cuenta lo anterior, en principio, las Entidades Promotoras de Salud están obligadas a suministrar los procedimientos, medicamentos, intervenciones o elementos que se requieran, siempre y cuando éstos sean vitales para preservar la salud y la vida en condiciones dignas de las personas.
De este modo, no le asiste razón a la Dirección de Sanidad Seccional de la Policía Nacional de Bogotá, cuando refiere que el suministro del medicamento debe rechazarse por no estar previsto en el Plan de Servicios de Salud de dicha Institución, pues está acreditada la necesidad del mismo, dado el concepto del galeno al respecto, el padecimiento crónico que aqueja al interesado y su cuidado imperativo a fin de evitar una enfermedad terminal, por lo que su tratamiento no puede verse entorpecido por reparos de orden formal, ya que el derecho a la salud y la vida deben primar.
En lo referente al remplazo de la medicación, es preciso resaltar que el mismo actor informó al juez constitucional de primera instancia que en la cita programada para el pasado 4 de marzo de 2016, el médico especialista en nefrología, reiteró que el medicamento era imprescindible a fin de evitar un posible cáncer de piel, razón por la que tampoco era viable cambiar el medicamento, máxime cuando el impugnante no anexó un dictamen especializado o concepto médico que diera cuenta de dicha posibilidad.
Lo anterior, hace improcedente revocar la orden emitida en primer grado para autorizar el reemplazo del medicamento prescrito, ya que ello expondría al paciente a poner en riesgo su salud, con métodos improvisados, que si bien pueden estar incluidos en el manual de la Policía Nacional pueden no ser efectivos para el tratamiento de la patología que le aqueja.
En un caso similar, la Sala tuvo la oportunidad de precisar en la STL8898/2014: (…) para que pueda negarse la tutela con fundamento en la existencia de un medicamento que reemplace al que se solicita por vía del amparo tutelar, es necesario no solo que aquél presente la misma efectividad de éste, sino que el médico tratante así lo estime y, en consecuencia, prescriba su suministro.
Pero nada de ello ha acontecido, pues lo cierto es que en relación con el medicamento marca Lantox este no le ha sido prescrito, ni la entidad accionada acreditó éste cuenta con la misma efectividad expuesta por el médico tratante del paciente. Así las cosas ningún reparo le merece a la Sala la conclusión a que arribó el Tribunal al declarar que resulta procedente brindar la protección necesaria a efectos de que no se le presente obstáculo alguno al accionante en la entrega del medicamento prescrito, sin que resulte admisible la justificación que ofrece la demandada para negarse a ello y a la que hizo referencia en su escrito de impugnación, en cuanto que, debe mediar la justificación y reporte de la falla terapéutica suscrita por parte del médico, toda vez que de las documentales se desprende que dicho procedimiento fue agotado por el médico fisiatra que trata el señor Arboleda García.(Resaltado fuera del texto original).
De lo expuesto en precedencia, y de las pruebas documentales obrantes al plenario se tiene que la recurrente no probó la posibilidad de reemplazar el medicamento recetado por otro de igual efectividad e idoneidad, así como tampoco desvirtuó la falta de capacidad económica del paciente para sufragar el costo de los medicamentos (sentencia CC T- 377/2005), pues no debe olvidarse además que ante la falta de capacidad económica del peticionario o de su familia para costear el servicio requerido, por el principio de buena fe y la protección especial que debe darse a quienes se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, se presumen ciertas las afirmaciones realizadas por el accionante, corriendo sobre las entidades prestadoras del servicio de salud la carga de probar lo contrario (Sentencia CCT-160/2014), condición que no desvirtuó la Dirección de Sanidad por lo que se confirmará el fallo impugnado.
Por último, en lo atinente a la orden de recobro ante el FOSYGA, encuentra la Sala, que no resulta procedente lo reclamado por la recurrente, toda vez que como reiteradamente se ha sostenido al resolver peticiones similares, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional es un organismo que pertenece al Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y, por consiguiente, no resulta beneficiaria del recobro autorizado por la L. 100/1993.
En efecto, por disposición expresa de lo establecido en su art. 279, los miembros de la Fuerza Pública no hacen parte del Sistema Integral de Seguridad Social, además de ello, la L. 352/1997 y su D. R. 1795/2000, que rigen su sistema especial de salud, tampoco autorizan el reembolso implorado. Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la revocatoria del fallo de primer grado, se dispondrá su confirmación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 15