Radicación n.° 71953 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL5604-2017 Radicación n.° 71953 Acta Extraordinaria n.°045 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por DEISY ESTHER JIMÉNEZ MARTÍNEZ en representación de su menor hija N.K.N.J, contra la sentencia emitida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA dentro de la acción de tutela promovida contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA.
I.
ANTECEDENTES Deisy Esther Jiménez Martínez actuando en calidad de agente oficioso de la menor N.K.N.J, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales de su representada a la salud, vida en condiciones dignas, igualdad material y dignidad humana, presuntamente vulnerados por el extremo accionado.
En sustento de su pretensión adujo que su hija se encuentra vinculada al Régimen especial de seguridad social de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional como beneficiaria, estado activo; que es paciente de 6 años de edad, con antecedentes de problemas de audición y lenguaje debido a ello en el mes de noviembre de 2015 fue intervenida quirúrgicamente implantándole tubos de ventilación; que a pesar del procedimiento realizado, la niña continuó presentando dificultades para escuchar y debido a ello se ha visto afectada en su proceso comunicativo, presentado un retraso en el lenguaje, situación que puso en conocimiento del especialista en otorrinolaringología, Dr. Germán Roncallo quien «nunca ordenó realizarle exámenes o ayudas diagnósticas para determinar a ciencia cierta cuál era el origen del problema auditivo y del lenguaje de la audición y que todo era desespero mío por ser mi única hija…».
Sostuvo que ante la falta de diagnóstico claro en cuanto al padecimiento auditivo y del lenguaje de su hija y, en vista de que su médico tratante, adscrito a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional no ordenaba la realización de estudios o ayudas diagnósticas para determinar la enfermedad de la pequeña, se vio obligada a consultar especialistas particulares en el Hospital Metropolitano de Barranquilla y, al ser atendida para la realización de una audiometría, se observó que la niña no respondió favorablemente a dicho estudio, sugiriendo la fonoaudióloga que la revisó, la práctica de examen de potenciales evocados auditivos.
Informó que de manera particular, acudió el 15 de septiembre de 2016 a un especialista en Audiología, Dra. Linet Gravini Gómez, quien realizó el respectivo estudio, concluyendo que N.K.N.J, padece de Hipoacusia profunda izquierda y leve derecha (hipoacusia bilateral); que el 29 de septiembre de 2016 en consulta por audiología en el Centro de Otorrinolaringología OTOCEN, la menor fue valorada, confirmando el diagnóstico de Hipoacusia Moderada en el oído derecho e Hipoacusia Severa en el oído izquierdo, sugiriendo el uso de audífonos; que en cita de control del 21 de abril de 2016 con el especialista Otólogo Otorrino Dr. Alfonso Yepes de la Clínica Yepes Porto, solicitó se le realizara a N.K.N.J la «EVALUACIÓN Y ADAPTACIÓN DE PORTESIS AUDITICAS (sic) Y AYUDAS AUDITIVAS».
Manifestó que radicó el 20 de octubre del año pasado, escrito ante la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, derecho de petición solicitando que de manera inmediata le brindaran los tratamientos y elementos requeridos por su hija, tales como la adaptación de los audífonos y la cita con especialista otólogo, además solicitó que los tratamientos y citas a realizar se hicieran en la Clínica Yepes Porto o la Clínica TE OIGO en la ciudad de Barranquilla, teniendo en cuenta que tienen todos los servicios y personal especializado para el tipo de tratamiento que requiere la menor; que fue resuelto mediante respuesta del 26 de octubre de 2016, en donde el Director de Sanidad Militar 1015, TC John Jairo Castaño informó que era necesario realizarse la valoración por otología en la ciudad de Bogotá para que dicho especialista «determine el tratamiento integral a seguir y por consiguiente establezca el dispositivo auditivo necesario que requiere la menor», respecto a los gastos de alojamiento y transporte dijo que no era procedente atender su petición, por cuanto esos no habían sido ordenados en el fallo de la acción de tutela n.º 2015-00353.
En virtud de lo anterior, solicitó a través del mecanismo tutelar, se ordene a las accionadas se « […] proceda de forma inmediata y efectiva a la autorización y suministro del Sistema de Audífonos Cros de Widex, ordenados por la audiologa del Centro Audiológico TE OIGO Dra. JOSEFITA MARCELES, como tratamiento al problema de HIPOACUSIA SEVERA PROFUNDA EN OIDO IZQUIERDO Y SENSIBILIDAD PERIFERICAAUDITIVA NORMAL EN DERECHO, que padece mi hija … (sic) […] en cuanto a la cita de valoración con el especialista OTOLOGO en la ciudad de Bogotá generada por el doctor GERMAN (sic) RONCALLO, otorrinolaringólogo Adscrito a Sanidad Mlitar del Ejército, solicito ordenar a las accionadas autorizar los gastos de transporte de ida y regreso a la ciudad de Bogotá, los gastos internos tales como hospedaje, alimentación y traslados internos para mi hija N.. y para mi que soy su acompañante…».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído 20 de enero de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. El Director del Establecimiento de Sanidad Militar 1015 de Barranquilla, en su respuesta dijo que en relación con el suministro del sistema de audífonos CROS DE WIDES, ordenados por la audiologa del centro Audiológico TE OIGO, se está tramitando ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la autorización de entrega de los audífonos, y se estaba a la espera de la respuesta afirmativa a dicha solicitud.
En cuanto a la cita de valoración en la ciudad de Bogotá, manifestó que se encuentra en trámite la asignación de la cita en el Hospital Militar Central por la especialidad de Otología; en cuanto a los gastos internos, solicitó no acceder a dicha solicitud por cuanto el padre de la menor es oficial del Ejército Nacional y ocupa el grado de Capitán contando con ingresos suficientes para asumir gastos de ida y regreso a la ciudad de Bogotá, hospedaje, alimentación y traslados internos. (fols. 41 a 47) Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante decisión de 6 de febrero de 2017, denegó la acción de tutela impetrada por la agente oficiosa al considerar que aquella presentó anterior acción de tutela con hechos iguales o similares formulaciones a las que se plantearon en la actual «salvo en lo que concierne al suministro de transporte a la ciudad de Bogotá», pues se resolvió en aquella oportunidad tutelar los derechos fundamentales invocados y se ordenó a la Dirección de Sanidad accionada, suministrarle el tratamiento especializado y adecuado a la menor, requerido para su enfermedad.
En cuanto al pago de los gastos de transporte, hospedaje y alimentación de la menor y su acompañante, consideró que los mismos deben ser sufragados por la Entidad Promotora de Salud, cuando ni el paciente, ni su familia cuenten con recursos económicos para hacerlo; que la accionante no informó sobre la incapacidad económica para cubrir los gastos que requiere el traslado a la ciudad de Bogotá y, además, que el padre de la menor, es oficial del Ejército Nacional y ocupa el grado de Capitán, quien cuenta con ingresos suficientes para asumir los gastos de traslado de la menor.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la agente oficiosa impugnó. Sostuvo que efectivamente promovió acción de tutela en el año 2015, la cual fue resuelta el 11 de septiembre de esa anualidad, en donde ampararon los derechos a la salud, vida, dignidad humana entre otros a su menor hija, que « si bien en la anterior acción el despacho ordenó a la Dirección de Sanidad suministrarle el tratamiento especializado y adecuado que requiera, para su enfermedad, debe hacerse claridad que hasta ese momento no había un diagnóstico, ya que estábamos frente a múltiples padecimientos congénitos de mi menor hija, sin que el despacho en esa oportunidad a pesar de las condiciones de discapacidad de mi hija N.., ordenara que se le prestara atención integral en salud y de esta manera evitar que se presentaran acciones por cada evento…» Exterioriza su inconformidad con el hecho de que para el despacho hayan sido suficientes las afirmaciones del Director del Establecimiento de Sanidad Militar en la contestación de la tutela, donde aseveró que la entrega de los audífonos Cros de Widex, se estaba tramitando, sin que dicha afirmación garantizara la autorización y suministro de los mismos; que fue contactada vía telefónica para solicitarle se acercara para notificarse de la decisión del Comité Técnico Científico que negó la solicitud de audífonos que requiere la menor para solucionar sus problemas de sordera.
En cuanto a los gastos de traslado a la ciudad de Bogotá, dijo que si bien el padre de la niña, es militar activo y ostenta el grado de capitán del Ejército, N.K.N.J se encuentra bajo su custodia y cuidado, ya que no está casada con el progenitor de su pequeña y tampoco convive con él, y solo recibe la suma de $600.000.oo mensuales por concepto de manutención de su hija, expuso además todos los gastos en que debe incurrir por las condiciones de discapacidad en que se encuentra N.K.N.J. IV.
CONSIDERACIONES La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, quien podrá ejercerla por sí mismo o por quien actúe a su nombre.
Sobre la salud, la Constitución Política dispuso en su artículo 49 que es un derecho de todas las personas y un servicio público a cargo del Estado. El artículo 44 le dio la categoría de derecho fundamental cuando se trata de niños y la jurisprudencia que en principio lo reconocía como fundamental solamente cuando se encontraba en conexidad con derechos como la vida o la dignidad humana, en la actualidad lo reconoce como un derecho fundamental susceptible de ser reclamado de manera independiente por cualquier persona.
Máxime, cuando la solicitud de amparo se da en favor del derecho fundamental a la salud de un menor, la procedencia de la protección es indudable, pues se trata de un sujeto de especial protección constitucional, como lo ha establecido el artículo 44 de la Carta Política. La Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la salud de la niñez debe ser prestado de manera prioritaria y no debe ser obstaculizado por ningún motivo, en razón del estado de debilidad manifiesta en el que se encuentra este grupo poblacional.
De igual manera, es la salud lo que le permite a los niños tener un crecimiento sano y un desarrollo físico e intelectual satisfactorio, de ahí la razón de su especial protección.[footnoteRef:1] [1: Corte Constitucional, sentencia T-324 del 10 de abril de 2008. MP. Humberto Antonio Sierra Porto y sentencia T-557 del 18 de julio de 2006. MP.
Humberto Antonio Sierra Porto] En el sub examine, de conformidad con el escrito de impugnación allegado por la agente oficiosa, corresponde al Juez de segundo grado determinar los siguientes tópicos: (i) si en ocasión anterior se impetró acción de tutela por los mismos hechos y pretensiones expuestos en la actual acción de amparo; (ii) si hay vulneración por el extremo accionado al no ordenar la autorización para el suministro del sistema de audífonos «Cros de Widex» como tratamiento al problema de hipoacusia severa que padece la menor N.K.N.J, y (iii) establecer si la DISAN debe proporcionar el suministro de transporte y alojamiento para asistir a las citas médicas en ciudad distinta a la del domicilio de la agenciada y, si efectivamente, el núcleo familiar de aquella, cuenta con la capacidad económica suficiente para sufragar estos costos.
Pues bien, en relación al primer cuestionamiento, se advierte que en la presente oportunidad la controversia no se contrae a dirimir asuntos que fueron materia de análisis en la acción de tutela anterior, toda vez que, en aquella oportunidad la pretensión del mecanismo de amparo se orientó a obtener la protección a los derechos fundamentales de la menor ante los distintos padecimientos sufridos desde su nacimiento de los cuales se consideraron las denominadas como HIPOTONÍA GENERALIZADA, RETARDO SICOMOTOR LEVE, HIPERLAXITUD LIGAMENTAR, TELAQUIA TEMPRANA, HIPERTRONSIBILIDAD PERIFÉRICA ADENIODAL, súplica a la que accedió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla y confirmada por esta Sala[footnoteRef:2], mediante la cual se ordenó el suministro del tratamiento especializado a la infante, requerido para «su enfermedad», razón por la cual, se considera, no hubo un pronunciamiento preciso sobre la prestación del servicio de manera integral, respecto de todas y cada una de las enfermedades padecidas, entre ellas, la denominada «HIPOACUSIA SEVERA PROFUNDA EN OIDO IZQUIERDO Y SENSIBILIDAD PERIFÉRICA AUDITIVA NORMAL EN DERECHO», relacionada en la actual demanda de tutela. [2: CSJ STL1997-2016 17 de febrero de 2016. rad. 64397 ] Respecto al suministro del sistema de audífonos «Cros de Widex» como tratamiento al problema de hipoacusia severa que padece la niña N.K.N.J, considera la Sala que, a fin de determinar el tratamiento a seguir, se debe asignar de manera INMEDIATA cita para valoración con el especialista OTOLOGO - teniendo en cuenta los derechos superiores de la menor -, para que este, valore la pertinencia y necesidad respecto a la solicitud de entrega del audífono requerido con las especificaciones que corresponden sobre el mismo.
En cuanto al tópico relacionado con el suministro de viáticos de la menor y su acompañante, es preciso señalar que dichos servicios no pueden ser concebidos en forma autónoma, como prestaciones diferente de los procedimientos de salud, sino como actividades conexas a un tratamiento médico incluido dentro del plan de beneficios del servicio de sanidad, que resulta necesario para garantizar la realización material del mismo y que, por ello, le corresponde asumir los mismos a la entidad encargada de prestar los servicios de salud en condiciones integrales, sin embargo, debe precisarse que su procedencia es excepcional y debe estar sustentada en la carencia de recursos económicos, tanto del paciente como de su grupo familiar, aspectos que no fueron demostrados en el sub lite por la parte actora, tal y como lo consideró el Juez primigenio.
Colofón de lo anterior, deberá revocarse de manera parcial la decisión adoptada por el Juez Constitucional de primer grado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el fallo impugnado, en consecuencia se dispone CONCEDER el amparo en relación con el derecho a la salud de la menor N.K.N.J.
SEGUNDO: ORDENAR al Ejército Nacional- Dirección General de Sanidad, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, si no lo ha hecho, realice los trámites necesarios para la reasignación de cita para valoración presencial con el especialista en otología, para la niña N.K.N.J, para que este determine si procede o no la entrega del audífono requerido por la agente oficiosa para el tratamiento de la menor.
TERCERO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 3