Radicación n.° 72037 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL5595-2017 Radicación n.° 72037 Acta 13 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la accionante, COMUNICACIÓN CELULAR SA - COMCEL S.A., contra la sentencia del 23 de febrero de 2017 proferida por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE ESTA CORPORACIÓN, dentro de la acción de tutela que promovió esa sociedad en contra del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Barranquilla y la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES A través de apoderado judicial Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso presuntamente vulnerado por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Barranquilla y la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad.

Refirió la parte actora, que la sociedad COMUNICACIONES LLAMA YA SAS presentó demanda ordinaria de mayor cuantía en contra de COMCEL SA, donde solicitó en resumen que: i) se declarara que entre las partes se celebraron los contratos de distribución, comercialización y venta de bienes y servicios de telefonía móvil de fechas 14 de junio de 2005, 13 de septiembre de 2006 y el 16 de abril de 2007; ii) que COMCEL S.A., terminó injustificadamente e incumplió los citados contratos; iii) que se ordene a la demandada el cumplimiento de los contratos celebrados y el consecuente pago de los perjuicios causados a la demandante.

Que el proceso correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Barranquilla, despacho que por auto del 10 de agosto de 2015 admitió la demanda; que el 7 de septiembre del mismo año el a quo decretó la medida cautelar consistente en «el restablecimiento provisional» de los contratos celebrados entre Comunicaciones Llama Ya SAS y Comcel S.A.; que la anterior providencia fue objeto de recurso de reposición y en subsidio de apelación por el representante judicial de la convocada al litigio; que el juzgado del conocimiento mantuvo su decisión y concedió la alzada ante el Tribunal Superior de Barranquilla; que interpuso acción de tutela contra esa decisión y fue declarada improcedente en consideración a que no se habían agotado todos los medios de defensa disponibles, ya que no se había resuelto el recurso de apelación interpuesto; que impugnó esa decisión y fue confirmada por la Sala de Casación Civil de esta Corporación al encontrar prematura la solicitud de amparo; que el 4 de octubre de 2016 se desató la alzada y el ad quem confirmó la decisión adoptada por el juez de primera instancia; que con la resolución del recurso de apelación se han agotado todos los medios de defensa disponibles, siendo viable que la Corte se pronuncie de fondo sobre la presente acción. (fols. 150 a 172).

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 15 de febrero de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Barranquilla, hizo un recuento del trámite surtido en ese despacho dentro del proceso verbal con radicado n.° 2014-00694 donde funge como demandante Comunicaciones Llama Ya y accionado Claro SA., a quien se le tuvo notificada por conducta concluyente el 9 de diciembre de 2015, contestó la demanda y propuso excepciones; que el 5 de diciembre de 2016 se resolvió en forma negativa la solicitud de la demandada de prestar caución para levantar la medida cautelar innominada de que trata el literal c) de la regla 1 del artículo 590 del CGP; que el 23 de enero de esta anualidad se prorrogó el término para decidir la instancia y se señaló el 7 de marzo de 2017 para celebrar la audiencia inicial de que trata el artículo 372 del CGP; que las actuaciones surtidas por ese estrado judicial se han adelantado respetando el debido proceso sin vulnerar el derecho de las partes, por ello solicitó declarar improcedente o negar el amparo incoado.

Por su parte el Tribunal Superior de Barranquilla por intermedio de la Magistrada Sustanciadora adujo que se configura una causal de improcedencia de la acción constitucional en atención a que el accionante no ha agotado todos los recursos que tiene a su disposición, ya que si lo pretendido es el levantamiento de la medida cautelar decretada, puede solicitar se le señale el valor para prestar una caución para conseguirlo; que la solicitud la hizo pero con el escrito de impugnación presentado contra el auto del 7 de septiembre de 2015 aclarado el 10 del mismo mes y año; que se señaló en ese proveído que resolvió el recurso de apelación «que dicha decisión le corresponde resolverla al Juez de Primera Instancia, ya que no procedía su resolución en segunda instancia, por cuanto se estaría violando el principio de las dos instancias»; que al estar pendiente la decisión relativa a la caución, la solicitud de amparo se torna improcedente.

(fols. 195 a 196) Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 23 de febrero de 2017, negó la acción de tutela por considerar que «en la providencia cuestionada no obran las circunstancias estructurantes de un abierto, ostensible y patente yerro judicial que pudiera abrir las puertas del éxito a la pretensión tutelar, en tanto que de la transcripción antes vista dimana que se efectuó el debido aquilatamiento de la situación fáctica evidenciada en torno a la causa sometida su (sic) consideración, como una valedera exposición de los motivos decisorios que fundaron la resolución adoptada […]»; y en cuanto a la fijación de la caución para obtener el levantamiento de la medida cautelar, «no atiende el presupuesto de la subsidiariedad exigido para el éxito de la protección impetrada, teniendo en cuenta que la actora no interpuso reposición (art. 318 C. G. del P.), contra el proveído de 5 de diciembre de 2016 que negó el pedimento en tal sentido; es decir, contó con la oportunidad de exponerle al despacho querellado las « irregularidades » que aquí plantea».

(fols. 215 a 224) IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la entidad accionante por intermedio de su apoderado judicial la impugnó, para ello dijo que «no le asiste razón a la Corte, dado que en la cautela decretada si obra un yerro judicial ostensible, por cuanto: (i) el juez de conocimiento actuó completamente al margen del procedimiento establecido el (sic) artículo 590, literal c) del Código General del Proceso, (ii) así como también, tanto el Juez de Conocimiento como el Tribunal Superior omitieron apreciar las pruebas documentales que difuminaron la apariencia de buen derecho que necesariamente debió revestir la medida cautelar innominada, y (iii) con el decreto de la medida cautelar en las circunstancias descritas se cometió una Violación Directa de la Constitución, en razón a que el Juez en su actuación no se sometió al imperio de la ley desconociendo los artículo 230 y 29 de la Constitución Nacional de Colombia».

(fols. 239 a 244). IV CONSIDERACIONES Acorde con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el requisito de subsidiariedad previsto en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante. Debe recordarse que si bien esta Sala ha sostenido de tiempo atrás la tesis de la posibilidad de estudiar acciones de tutela contra decisiones adoptadas dentro de procesos judiciales, de manera excepcional y subsidiaria, cuando se conculque por parte de los jueces derechos de rango Superior en forma evidente, al desarrollar las garantías constitucionales se ha enfatizado que deben prevalecer los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada por ser valores preponderantes que permiten alcanzar los fines esenciales del Estado.

Lo anterior, por cuanto, siguiendo los postulados del Estado Social de Derecho, la certeza de los asociados respecto de la resolución de sus diferencias ante las autoridades competentes, no puede ser socavado por meras discrepancias entre quienes resultaron vencidos en los trámites procesales o por discusiones de índole legal. Por ello, el recurso constitucional no puede constituirse en pretexto para abolir la independencia del juez, pues ésta también tiene rango constitucional.

Revisada la actuación judicial criticada, en aras de confrontarla con la Carta Política, advierte la Sala que en ninguna agresión incurrieron los operadores judiciales accionados, pues abordaron los asuntos que plantea el tutelante, y los resolvieron exponiendo las razones de las decisiones; otra cosa es que no comparta por el solicitante los argumentos expuestos por los falladores de las instancias, circunstancia que en sí misma no hace que las providencias cuestionadas sean violatorias de las garantías fundamentales de las partes, pues estas no resultan arbitrarias o caprichosa, ni están desprovistas de sustento jurídico.

Por el contrario, se apoya en un adecuado análisis de la situación fáctica vertida dentro del proceso objeto de la acción constitucional sustentada en los medios probatorios recaudados, pruebas que fueron controvertidas y que les permitieron arribar a las decisiones que aquí se discuten, lo que le impide al juez de tutela interferirlas, pues de hacerlo, rebasaría la órbita de su competencia. Además de lo anterior, la sociedad accionante y demandada en el proceso verbal, no hizo uso adecuado del medio de defensa idóneo con que contaba para atacar la decisión del juzgado que negó fijar caución para el levantamiento de la medida cautelar decretada, a saber, el recurso de reposición de conformidad con lo establecido en el artículo 318 de la Ley 1564 de 2012, oportunidad en la que pudo exponer las razones por las que consideraba debía fijarse la caución y hacer valer las pruebas que resultaban conducentes para tal fin; pero al no haberlo hecho, desperdició el medio defensivo establecido por el legislador, circunstancia que torna improcedente la acción de amparo, ya que esta no puede utilizarse para suplir las falencias de la parte como si fuera una tercera instancia o para reabrir un debate que se encuentra cerrado, pues operó la cosa juzgada.

Por lo anterior, al no existir razones para cambiar la decisión de primera instancia, se confirmará el fallo impugnado. V DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 9