República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 58613 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL5566-2015 Radicación no 58613 Acta no 13 Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por el accionante SAIR DAVID GUERRA VILORIA contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 5 de marzo de 2015, dentro de la acción de tutela que el recurrente instauró contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.

I.

ANTECEDENTES El accionante interpuso la presente queja constitucional, en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Señala el peticionario que el Consejo Nacional Electoral, en las elecciones del Congreso de la Republica del 2010, excluyó por extemporaneidad las mesas de votación de los municipios de Magangué (Bolívar) y Pivijay (Magdalena) sin considerar los formularios E-17, allegados por el Registrador Municipal de Magangué y la Delegada del Registrador Nacional del Estado Civil en Bolívar, que por tal razón, la entrega de los formularios E-17 por fuera de la bolsa de votación vulneraba el debido proceso.

Aduce que el Presidente de la Republica expidió el Decreto 11 de 2014, por el que reglamentó la Circunscripción Internacional para la Cámara de Representantes, que sin control constitucional determinó que el escrutinio internacional se efectuaría conforme a las reglas fijadas en el reglamento proferido por el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Registraduría Nacional del Estado Civil, el que nunca se profirió. Indica que el 9 de marzo de 2014 ejerció su derecho al voto en Venezuela, «para elegir al Representante a la Cámara por los Colombianos resientes en el exterior»; y que el CNE por Resolución 1221 del 11 de marzo del 2014, conformó 4 comisiones para leer el acta diligenciada por los jurados de votación E-14 y consolidar los resultados de cada país para desarrollar el escrutinio de la votación en el exterior para el Congreso de la Republica, sin advertir que el art. 265 de la Constitución dispone que « es el pleno de los Magistrados de tal Corporación los que deben efectuar el (…) conteo de votos, por lo que debió efectuarse el escrutinio de Cámara Internacional ante el pleno de los magistrados, y no en subsecciones, pues la Carta Política no lo autoriza».

Informa que el candidato Zolio César Nieto Díaz presentó ante el CNE « escrito de agotamiento del requisito de procedibilidad», en el que denunció las irregularidades que afectaron el proceso electoral, consistentes en «i ) Aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 11 de 2014, ii) Indebida subdivisión del escrutinio internacional, iii) Aplicación de un protocolo de revisión de documentos electorales internacionales, iv) Inexistencia de procedimiento de escrutinios proferido por la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Ministerio de Relaciones Exteriores, v) Exclusión de resultados de mesa por entrega extemporánea de los pliegos electorales, vi) Votación efectuada por trashumantes internacionales, suplantación de votantes, personas inexistentes que votaron, utilización de la misma cédula para votar múltiples veces, nombres utilizados para votar múltiples veces, con pruebas allegadas en más de 10 mil folios.

Respecto de las votaciones efectuadas en los consulados de Maracaibo, San Carlos de Zulia (Puestos Consulados y el Chivo), San Antonio de Táchira, vii) Solicitud de exclusión de resultados electorales de aquellas mesas de votación en donde solo existe un E-17, para un solo día de votación, como quiera que deben existir siete formularios para cada uno de los días de votación», solicitud que resolvió mediante resoluciones nos. 1947, 2067, 2226, 2316 y 2996, en las que se abstuvo de analizar las alegaciones relacionadas con la existencia de sufragantes trashumantes, declarando en la última, de manera tácita, la elección de los Representantes de la Cámara por la Circunscripción Internacional y con base en ella expidió las credenciales a los respectivos representantes.

Por lo anterior, solicita al juez constitucional, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, que se declare la ilegalidad de la resolución n° 2996 de 2014 proferida por el Consejo Nacional Electoral, y ordenar al Presidente de la República fije nueva fecha para llevar a cabo las elecciones de Representantes a la Cámara por la Circunscripción Internacional II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 23 de febrero 2015, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada, vincular a la Presidencia de la República, a la Nación y «a las personas que ocupan en la actualidad la condición de candidatos a la cámara por la Circunscripción Internacional, a las personas que actualmente ocupen el cargo en la Cámara por la Circunscripción Internacional y en general, a todo aquél que pretenda o crea tener derecho sobre dicho cargo de elección popular», con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción y rindieran un informe sobre los hechos materia de controversia.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia calendada de 5 de marzo de 2015, negó la protección suplicada. Expuso la colegiatura que: …los hechos denunciados como anómalas(sic), ilegales o irregulares son de tal complejidad, que no se pueden dilucidad en un trámite tan abreviado como el de la tutela, tanto es así que necesito(sic) caso(sic) 100 folios para describirlos.

No es entonces evidente la violación al debido proceso o el derecho a elegir que con tanto ahínco pregona el actor. Todo lo contrario, se trata de un asunto electoral que involucra aspectos probatorios, legales y constitucionales de trámite totalmente ajeno a la acción constitucional. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el convocante la impugnó a través de escrito obrante a folios 431 a 450 del plenario, en el cual esgrimió que «no estamos frente a un hecho irregular, sino a la programación sistemática de actuaciones que entorpecieron y modificaron el resulta popular», que generan un perjuicio irremediable a los electores, de donde la acción de tutela resulta ser el mecanismo apropiado para obtener un amparo oportuno y eficaz de los mismos.

IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En efecto, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, « cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública».

Igualmente, acorde con la misma norma, « sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiariedad que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un medio para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

Descendiendo al caso que nos ocupa, el escrito de tutela está direccionado a que se declare que la resolución 2996 de 2014 es violatoria del debido proceso y, en consecuencia, se ordene al Presidente de la Republica que fije una nueva fecha para las elecciones de los Representantes a la Cámara por la Circunscripción Internacional, asuntos estos que, a no dudarlo, no son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que fueron otorgadas a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario.

Medios ordinarios a los cuales incluso ya acudió el señor Zoilo César Nieto Díaz, al haber iniciado proceso de nulidad electoral ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en el cual se estudia la misma pretensión que por esta vía plantea el tutelante (fls 94 a 225), de donde cumple esperar el pronunciamiento que al respecto adopte el juez natural, esto es, el Consejo de Estado, por ser éste el órgano revestido de competencia para este asunto.

De conformidad con lo anterior, lo aquí peticionado es un asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela y, en este orden de ideas, mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno; por lo que, dado el carácter subsidiario que tiene la acción de tutela, es improcedente su utilización cuando existe un medio judicial ordinario capaz de conjurar la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales.

Sin que tampoco resulte procedente otorgar el amparo en forma transitoria, por la inexistencia de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable, respecto del cual ha entendido esta Corporación que es aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable. En el presente caso, del material probatorio allegado, no puede inferirse razonablemente la existencia de las anteriores condiciones que ameriten y permitan acceder a la protección suplicada y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos En un caso similar, dijo esta Sala de la Corte en sentencia CSJ STL12761-2014 lo siguiente: Por expresa disposición del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, esta vía sólo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual evidencia su carácter eminentemente excepcional y subsidiario.

En el sub lite, la accionante busca que se revoque la Resolución No. 2525 del 9 de julio de 2014 proferida por el Consejo Nacional Electoral y, en su lugar, se «DECLARE LA ELECCIÓN DE LOS REPRESENTANTES POR COLOMBIA AL PARLAMENTO ANDINO Y SE ENTREGUEN LAS CREDENCIALES A LOS GANADORES PARA LAS CINCO CURULES DISPUTADAS» Sin embargo, no es posible acceder en esta sede a lo pretendido, tal como lo declaró la primera instancia, por cuanto, como se anotó en líneas anteriores, una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que se puede hacer uso para proteger los derechos fundamentales, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho.

(…) En ese orden, debe hacerse énfasis en que las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son eficaces e idóneas, dada la facultad de solicitar las medidas cautelares, reguladas en los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la protección de los derechos que se estiman vulnerados.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para confirmar la sentencia objeto de impugnación, por las razones expuestas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 5 de marzo de 2015, dentro de la acción instaurada por SAIR DAVID GUERRA VILORIA contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 8