Radicación n.° 72133 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL5516-2017 Radicación n.° 72133 Acta 12 Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por CLAUDIA LILIANA ALARCÓN REMOLINA contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 7 de marzo de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL y el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE SANTANDER, trámite que se hizo extensivo a la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE SANTANDER, MARÍA CAROLINA MARTÍNEZ VELÁSQUEZ y a la UNIDAD DE CARRERA JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

I.

ANTECEDENTES La accionante acudió a este mecanismo constitucional para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a «la mujer lactante, mínimo vital de la madre y su hijo recién nacido», trabajo, vida digna, seguridad social, salud, vida y reten social, presuntamente conculcados por las autoridades accionadas. Indicó que se inscribió y participó en la Convocatoria n.º 2, Acuerdo 1739 de 2009 para proveer el cargo de Profesional Universitario - grado 11, y superó todas las etapas; que el 1.º de agosto de 2016 se publicó el registro de elegibles y ocupó el primer lugar para la única vacante existente en la Oficina de Apoyo de San Gil.

Aseguró que el 2 de septiembre de 2016, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander informó, a través de la página web, que no publicaría esa opción de sede, toda vez que «quien ocupa el cargo se encuentra en estado de embarazo y goza del fuero de estabilidad laboral reforzada», en cumplimiento a la Circular PSAC11-43 emanada del Consejo Superior de la Judicatura y la sentencia T-088 de 2010.

Adujo que el 5 de septiembre de 2016, elevó derecho de petición ante el referido Consejo Seccional con el fin de informar sobre su estado de gravidez y solicitar la publicación del formato de opción de sede, pues debía ser protegido su condición de mujer gestante para la época, así como su acceso al empleo público por haber alcanzado el primer lugar en el registro de elegibles.

Sostuvo que ante el silencio de la entidad, el 6 de octubre de 2016, a efecto de que le fueran garantizados los referidos derechos, los cuales fueron negados en primera instancia por el Tribunal Superior de San Gil el 20 de octubre siguiente, decisión que aun cuando impugnó, fue confirmada por la Sala de Casación Civil el 6 de diciembre de 2016.

Afirmó que el nacimiento de su hijo ocurrió el 20 de septiembre de 2016, que desde enero hasta junio de dicho año laboró como docente hora catedra, lo que la obligaba a asumir el pago de su seguridad social; que tiene 40 años de edad, por lo que no está «en condiciones para conseguir un nuevo trabajo» y ayudar con los gastos del hogar, pues actualmente, junto a sus dos hijos, dependen de los ingresos percibidos por su esposo.

Aseguró que su derecho al acceso a cargos de carrera debe prevalecer sobre cualquier otro, máxime cuando se encuentra en situación de debilidad manifiesta; que el 14 de febrero de 2017 elevó derecho de petición a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santander para que le informara si todos los cargos de la entidad fueron convocados a concurso o si existían otros que no fueran a ser provistos de manera definitiva mediante el sistema de carrera, frente a la cual se emitió respuesta el 23 de febrero siguiente.

Precisó que aunque en la aludida comunicación se le informó inicialmente que todos los cargos iban a ser provistos de manera definitiva, después se agregó que algunos no fueron convocados al concurso y existen otros que su creación fue posterior. Destacó que no desconoce la situación de María Carolina Martínez Velásquez, quien ocupa el cargo en provisional al cual aspira y a la fecha retornó de la licencia de maternidad y tiene un niño de 5 meses de edad, de allí que la entidad puede optar por reubicarla en uno de los cargos que no fueron ofertados para que se le permita «el acceso al empleo público que obtuv[o] por méritos».

Corolario de lo expuesto, pidió que se ordene a las autoridades accionadas publicar en forma inmediata en la página web el formato de opción de sede al cargo al cual se inscribió y ocupó el primer lugar; lo anterior, para que se le permita optar por aquel y cumplidos los requisitos legales se proceda a su nombramiento y posesión. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por proveído de 1.° de marzo de 2017 la Sala Laboral del Tribunal de Bucaramanga admitió la acción, vinculó a los atrás descritos, incorporó como prueba los documentos aportados y dispuso la notificación para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Dentro del término otorgado el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander informó que por resolución n.° 3069 de 25 de julio de 2016, publicó el registro seccional de elegibles para proveer el cargo del «Grupo 5, Profesional Universitario (oficina de apoyo de San Gil) Grado 11», en el cual la accionante aparece en primer lugar; así mismo, reconoció que en septiembre de dicho año publicó en la página web que no lo ofertaría, toda vez que debía garantizar la estabilidad laboral reforzada de quien ocupa el empleo en provisionalidad, dado su estado de embarazo; aseguró que actuó conforme lo ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura en la Circular PSAC11-43 y la sentencia T-088 de 2010.

Precisó que no puede reubicar a Martínez Velásquez, pues no tiene potestad nominadora, la cual recae en la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santander. Esta última entidad también ofreció respuesta; en ella dio cuenta que lo solicitado por la actora ya fue dilucidado en acción de tutela anterior, de allí que se configuró la existencia de cosa juzgada.

Con todo, aseguró que lo pretendido es incidir en la facultad de reglamentar y surtir el trámite del concurso de méritos, aspecto que escapa a la órbita del juez constitucional. A su turno, la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura solicitó la desvinculación de la acción, arguyó que carece de legitimación en la causa por pasiva, dado que su competencia en materia de concursos se limita a la coordinación de las actividades necesarias para su cumplimiento.

Empero, advirtió que «los derechos de carrera adquiridos por quienes participaron y superaron el concurso de méritos, merecen ser protegidos, máxime, si, como lo indica la accionante, se encuentra en similares condiciones a la persona que ocupa el cargo en provisionalidad». Mediante fallo de 7 de marzo de 2017 el fallador constitucional de primer grado negó por improcedente la solicitud de amparo; estimó que la tutela era improcedente en la medida en que la actora cuenta con medios idóneos para lograr lo pretendido ante la jurisdicción contencioso administrativa, escenario en el que puede hacer uso de las medidas cautelares para tal fin.

Afirmó que no existe perjuicio irremediable, dado que hasta ahora es aspirante al cargo y su esposo le ofrece el sustento necesario a ella y a sus dos menores hijos. IMPUGNACIÓN La parte actora replicó que la negativa a la tutela permite que se mantenga la vulneración, pues si bien se ha garantizado la situación de la persona que ocupa el cargo en provisionalidad, a ella se le ha negado la protección, cuando además de someteré a las reglas del concurso y por mérito merece ocupar dicho empleo, está en similares condiciones a las de aquella.

Por demás reiteró lo expuesto en su escrito inicial. CONSIDERACIONES El artículo 209 de la Constitución Política refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el 125 ibídem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos.

En el presente evento, la Corte encuentra debidamente acreditado que la actora, al concursar para el cargo de Profesional Universitario, Grado 11 de la Convocatoria n.º 2, Acuerdo n.º 1739 de 2009, -Oficina de Apoyo de San Gil-, obtuvo el primer lugar en el registro de elegibles, según se consignó en la resolución n.º 3069 de 25 de julio de 2016, hechos no discutidos y reconocidos por la parte accionada al dar contestación a la acción. Así mismo, se tiene que el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander publicó en septiembre de 2016, que no ofertaría la vacante en comento, con ocasión a que María Carolina Martínez Velásquez, quien ocupa el cargo en provisionalidad, estaba en embarazo, decisión que a acogió la entidad, en atención a lo dispuesto en la Circular PSAC11-43, emitida por el Consejo Superior de la Judicatura y la sentencia T-088 de 2010, de allí que solo proseguirá con la publicación del formato de opción de sede, hasta que el hijo de la empleada en provisionalidad, tuviese un (1) año de edad; lo anterior precisamente para garantizar su estabilidad laboral reforzada.

En ese orden, puede decirse que en el presente asunto se encuentran en conflicto los derechos fundamentales de Martínez Velásquez, quien ocupa el cargo ofertado en la convocatoria, en provisionalidad, que por su estado de gravidez, mereció la protección especial bajo la figura de estabilidad laboral reforzada, frente al de acceso al empleo público de la promotora, quien, como se anotó, se inscribió en el concurso y después de agotar las etapas correspondientes, ocupó el primer lugar para desempeñar el cargo del «Grupo 5, Profesional Universitario (oficina de apoyo de San Gil) Grado 11», sin que pase por alto la Sala que Alarcón Remolina, también estuvo en embarazo, producto del cual nació el 20 de septiembre de 2016 su menor hijo M.E.P.A. En autos es claro que dentro de la problemática abordada, constituye un hecho nuevo el que María Carolina Martínez Velásquez gozó de licencia de maternidad hasta el 28 de noviembre de 2016, conforme lo precisó la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santander al dar respuesta a la acción, advirtiéndose que, frente a esa situación particular, la Corte Constitucional en sentencia de unificación 070 de 13 de febrero de 2013, señaló: Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad;

(ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia (Lo resaltado es de la Sala).

Así las cosas, es claro que en el caso sometido a consideración, María Carolina Martínez Velásquez, se reintegró al empleo en provisionalidad desde el 29 de noviembre de 2016, de modo que está más que garantizado su derecho a la estabilidad laboral reforzada, de esta manera se abre paso el amparo constitucional a favor de Claudia Liliana Alarcón Remolina, precisándose que, aun cuando en tratándose de decisiones tomadas en el trámite de un concurso de méritos, es menester previamente agotar los mecanismos dispuestos por el legislador, en casos excepcionales como el presente, en que aquellos no resultan idóneos y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados, procede el amparo constitucional fundado en causas objetivas, generales y legítimas, pues de lo contrario se prolongaría la vulneración de su derecho fundamental del acceso al empleo público.

Con fundamento en lo anterior, y sin que haya lugar a mayores consideraciones se ordenará al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, continúe con las etapas correspondientes para la provisión del empleo del «Grupo 5, Profesional Universitario (oficina de apoyo de San Gil) Grado 11», en el cual la accionante aparece en primer lugar.

Así las cosas, se concederá el amparo solicitado, circunstancia que impone revocar la tutela impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado para, en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental del acceso al empleo público de Claudia Liliana Alarcón Remolina, de conformidad a las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, continúe con las etapas correspondientes para la provisión del empleo del «Grupo 5, Profesional Universitario (oficina de apoyo de San Gil) Grado 11», en el cual la accionante aparece en primer lugar, acorde a las motivaciones que anteceden.

TERCERO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-03 V.00 12 SCLAJPT-03 V.00