República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 65911 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado Ponente STL5487-2016 Radicación n ° 65911 Acta n° 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por JAIME HORACIO ZULUAGA RAMÍREZ contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 10 de marzo de 2016, dentro de la acción de tutela que el impugnante promovió contra el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA y el FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN.

ANTECEDENTES El accionante hizo uso del presente mecanismo constitucional con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales de «petición», a la “vida”, al “ libre desarrollo de la personalidad”, a “ circular libremente por el territorio nacional”, a “residenciarse en Colombia», al «trabajo en condiciones dignas y justas», a «escoger oficio », a « ser libre» y al « debido proceso», presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas.

Relató que el 7 de abril de 1999, presentó denuncia ante la Estación de Policía Cascajal, Distrito Policial del Pacífico por el delito de hurto calificado por pérdidas superiores a $30’000.000,00 sin que haya habido condenado ni justicia por parte del Estado; que el 13 de mayo de 2009, la Cooperativa CREAFAM le prestó la suma de $30.000.000,00 con vencimiento 13 de mayo de 2012; que en esa fecha tenía unas ventas mensuales en su granero “Mercatotal” de 70 u 80 millones de pesos mensuales, y contaba con 6 apartamentos y un local comercial arrendados, así como con 3 empleados a su cargo; que en marzo de 2011, personas organizadas en bandas al margen de la ley, llegaron a su tienda como emisarias de quien llamaron «el patrón» a exigirle el pago de $20.000.000,00 para lo cual debió vender un vehículo por un monto inferior al que realmente costaba; que posteriormente, para entregar otros $30.000.000,00 que le exigieron, vendió, también por menor valor, una camioneta; que el 29 de agosto de 2011, la Cooperativa CREAFAM le prestó la suma de $50.000.000,00 con vencimiento 29 de agosto de 2016, y el 2 de septiembre siguiente la misma entidad le desembolsó $5.000.000,00 para ser pagados el 2 de septiembre de 2014; que para huir de la extorsión y de las amenazas de que era víctima se trasladó a Juradó, en límites con Panamá pero por la crisis que atraviesa la región, solo duró 20 días; que regresó a Buenaventura, permaneció 2 meses y en julio de 2012, llegó a Sao Paulo Brasil; que arrendó el local comercial donde funcionaba su supermercado pero un inicial arrendatario cedió el contrato por coacciones de grupos delincuenciales y el cesionario, por la misma circunstancia, designó un administrador que fue asesinado, lo que generó que se abandonara por completo el negocio.

Explicó que estuvo en Puerto Colombia, y luego retornó a Buenaventura a un barrio diferente al suyo pero pese a la constante angustia, volvió al barrio Unión, donde se encuentran sus propiedades; que en marzo de 2014, decidió «abrir nuevamente mi negocio con mercancía fiada», en donde obtuvo ventas muy bajas, pero continuaban los hostigamientos por parte de personas que le reclamaban « mercado»; que el 31 de marzo de 2014, a su establecimiento de comercio se acercó un individuo que le ordenó cerrarlo, como en efecto lo hizo; que al día siguiente lo abrió, con temor de que le sucedería algo; que del 14 de mayo de 2014, al 5 de mayo de 2015, adeudó $299.000.000.00 y durante el mismo periodo ha dejado de percibir un total de $452.400.000,00; que estos hechos los denunció hasta el 14 de mayo de 2014, porque quienes los han dado a conocer han resultado asesinados; que la situación le ha acarreado graves consecuencias económicas, sociales, políticas, familiares, físicas, intelectuales, morales, psíquicas, como el miedo a que su familia y él sean asesinados; el no poder vivir tranquilamente con su seres queridos y amistades, y el poseer un gran número de deudas; que la omisión de la que se queja consiste en que hasta la fecha, la Fiscalía General de la Nación, con respecto a su denuncia penal presentada el 14 de mayo de 2014, como víctima del delito contra el patrimonio económico de extorsión, no se ha manifestado en el cumplimiento efectivo y pronto de sus deberes constitucionales, lo cual hace procedente la acción de tutela, pues a enero del año que avanza han transcurrido 22 meses sin que el ente instructor haya hecho uso de su atribución de pedir ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia que tiene como víctima y la de sus hijos, y disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral.

Adujo que se le han negado los derechos que ostenta a la justicia, a la verdad y a la reparación, pues ha sufrido daños reales, concretos y específicos, como la pérdida de sus años de trabajo, de sus ganancias, de su hogar y de su domicilio; que en más de un año de la denuncia solo ha recibido un oficio de 6 de junio de 2014 No. 5000-27-0830-SSFYSC, en donde se le comunica que la denuncia que presentó en Bogotá, fue enviada a la Unidad de Fiscalías Seccionales y Locales de Buenaventura para su reparto, «lo cual significa que tiene más de un año su único comunicado, y que no ha habido presuntamente el desarrollo de las diligencias pertinentes y en consecuencia vulnera mis derechos invocados»; que no se le ha comunicado la «inadmisión de la denuncia penal, y de serlo, impugno tal decisión; porque los hechos puestos en conocimiento de las autoridades sí existieron; que tampoco se le ha ubicado para intervenir en la celebración de acuerdos o preacuerdos; que no observa que se le haya dado aplicación al principio de oportunidad; que en su calidad de víctima ha llamado desde el 20 de mayo de 2014 hasta mayo de 2015, al número 112 de la Fiscalía General de la Nación y no ha obtenido información de su caso; que no ha sido llamado por el Fiscal a quien se le haya repartido el asunto para rendir ampliación de la denuncia, con el agravante de haber sido remitida la actuación a Buenaventura, cuando justamente se denunció en Bogotá, para que se asigne un investigador en esta ciudad, no para que se remita al lugar donde se le ocasionó el daño; que actualmente se le adelanta un proceso ejecutivo hipotecario por parte de la Cooperativa de Ahorro y Crédito CREAFAM COOCREAFAM en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Buenaventura, en el que se le citó para notificación personal de la providencia dictada el 6 de julio de 2015; que en la denuncia incluyó los daños y perjuicios de orden material y moral, la cuantía en que estima la indemnización de los mismos para cada uno de los perjudicados, y las medidas que deben tomarse para el restablecimiento del derecho.

A continuación actualizó dichos valores y estimó la cuantía de la indemnización en $1.496.847.600,00 correspondiente al daño material y moral. Aseguró que la Fiscalía ha omitido cumplir con su función y ha incurrido en mora injustificada, lesionando de esta manera su derecho de acceso a la administración de justicia, en cuanto impide que ésta sea impartida, derecho que el Presidente de la República está llamado a garantizar como suprema autoridad administrativa; que en virtud de lo dicho se puede concluir que por las acciones u omisiones de las autoridades públicas de Buenaventura y de Bogotá, en el orden civil, comercial y penal, ha soportado daños antijurídicos que le son imputables a dichas autoridades, por lo que el Estado Colombiano está obligado a responderle patrimonialmente al accionante y a su familia, por ser sujetos pasivos del delito de extorsión. Solicitó como medida provisional que, i) se ordenara al Ministerio del Interior y de Justicia coordinar con la Policía Nacional lo relacionado con la protección oportuna que el accionante y sus hijas requieran, ii) se dispusiera el cambio de radicación de la denuncia a Bogotá, iii) se ordenara brindársele por el Estado la suma de $100.000.000,00 para restablecer su vida en lugar distinto a Buenaventura, iv) se dicte cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger sus derechos.

Como pretensiones pidió que, i) se le reconozca a él y a su familia como víctima del delito de extorsión, ii) se ordene a su favor el pago del daño emergente, que incluye perjuicios materiales y morales, cuantificados en la suma de $1.496.847.600,00, a fin de restablecer su vida en lugar distinto a Buenaventura, iii) que se le ordene entregar al Estado los inmuebles de su propiedad ubicados en Buenaventura y a cambio le adjudiquen propiedades equivalentes en otro lugar de Colombia «o le entregue la suma de su valor no menor a seiscientos millones de pesos por la venta dichos bienes al Estado», iv) se disponga su ubicación en Barranquilla, Cartagena o Riohacha con sus tres hijas y con todas las garantías para ejercer su oficio de comerciante y, v) se decrete a los accionados el pago de lo que adeuda a la Cooperativa Creafam.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 29 de febrero de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, admitió la acción, dispuso la notificación a las accionadas, a las que concedió el término de 48 para el ejercicio del derecho de contradicción, y negó las medidas provisionales. El Fiscal 32 Local de Buenaventura informó que la denuncia del accionante hace parte del inventario y carga investigativa de la Fiscalía 32 Local de la Unidad de Fiscalías de Buenaventura, Despacho que tiene actualmente una cantidad superior a 1.350 investigaciones penales, lo que, aseguró, demuestra la imposibilidad de resolver de manera breve la actuación penal; que es improcedente el reconocimiento de víctima porque el expediente se encuentra en etapa de indagación, calidad que además es determinada por el Juez de conocimiento en la audiencia de formulación de acusación; que no puede pretenderse el pago de daño emergente y lucro cesante, pues a la fecha no existe sentencia condenatoria donde se reconozca la pretendida calidad de víctima al presunto ofendido, y menos la tasación de perjuicios; que no se puede “ubicar” al quejoso pues no existe trámite alguno que permita inferir que su vida o integridad personal o la de su núcleo familiar se encuentra en peligro; que la presente investigación fue presentada el 27 de junio de 2014, en donde se trajo a colación «hechos desde el año 1999 en un escrito contentivo de 171 folios que no guardan…coherencia o relación con los hechos que son realmente materia de investigación»; que se «sale de contexto» cualquier petición consistente en que se le cancelen las deudas personales al accionante; que son desproporcionadas las aspiraciones del peticionario, pues la competencia del ente de persecución penal radica exclusivamente en la investigación de conductas punibles y la identificación e individualización de sus responsables para vincularlos penalmente, «por tanto son irrisorias dichas peticiones».

Señaló que no se le ha vulnerado el derecho que le asiste como ciudadano al ofendido, por cuanto ha tenido acceso a la administración de justicia, y además ha estado informado sobre cuál era la Unidad de Fiscalías que conocía la investigación, «sin haber tenido contacto alguno con el Despacho toda vez que no existe constancia ni escrito de su parte donde aportara su domicilio actualizado teniendo en cuenta que en la denuncia manifestó que su domicilio era Buenaventura y en el acápite de notificaciones de su escrito de denuncia, figura una dirección en la ciudad de Bogotá y la dirección del quejoso es actualizada solo ahora que se conoce del escrito de Acción de Tutela».

Y agregó, «igualmente cabe destacar que los números telefónicos aportados en la denuncia no corresponden a teléfonos para contactarlo ya que en el celular 3013384154 timbra y no contesta pese a haber insistido en varias oportunidades y en el 3163541258 responde una persona de sexo masculino manifestando no conocer al Sr. Jaime Horacio Zuluaga Ramírez»; que dentro de la indagación penal motivo de la petición de amparo, se envió orden a la Policía Judicial, Grupo Gaula, de la Policía de ese Distrito, con el fin de que adelante las diligencias tendientes a recolectar elementos materiales que ayuden al esclarecimiento de los hechos; que una vez se obtuvo la dirección de domicilio actualizada, se le envió al accionante un comunicado, informándole sobre el estado actual de la indagación, el número de SPOA, la ubicación del Despacho, Policía Judicial asignado y demás. Anotó que la labor probatoria desplegada por esa Fiscalía requiere de tiempo y esfuerzo judicial e investigativo considerable, y esta Delegada no percibe ni negligencia, ni descuido por parte de quienes deben llevarlo acabo…Por el contrario, lo que se detecta es que la investigación penal, cuyos bienes jurídicos a proteger son esencialmente patrimoniales, se ha manejado en términos razonables, en el marco de las posibilidades logísticas y humanas que el cúmulo de procesos y responsabilidades a cargo del Despacho y de sus funcionarios permiten.

La apoderada del señor Presidente de la República declaró que en el extenso relato del peticionario, no hay un solo hecho atribuible al mandatario, de modo que no hay justificación para vincularlo, pues es ajeno a lo narrado y es evidente que quien debe atender la denuncia del señor Zuluaga es la Fiscalía General de la Nación. Solicitó se le desvincule del trámite al señor Presidente, por carecer de competencia en la materia objeto de tutela, lo que constituye una falta de legitimación en la causa por pasiva.

Por fallo de 10 de marzo 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, negó la protección. Puntualizó que la tutela no es ajena a la regla general aplicable a todo juicio que exige que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, No obstante a que el accionante afirma que por culpa de las extorsiones y toda clase de amenazas contra su vida y la de su familia tuvo que malvender sus bienes y además abandonar no solo su trabajo en la ciudad de Buenaventura sino hasta su familia, no es menos cierto que tales afirmaciones no cuentan con respaldo probatorio del que se infiera con certeza que todos los perjuicios y sobresaltos de que habla el escrito de tutela son ciertos y por ende susceptibles de ser resarcidos en las cuantías que pretende el actor…Es claro entonces que el sentido común indica que en este caso resulta imposible jurídica y materialmente acceder a los pagos que reclama el actor» Asentó que en el caso de que la acción constitucional no buscara el resarcimiento de perjuicio sino que se le garantice su seguridad e integridad personal y las de su familia, tampoco sería dable el amparo, en atención a que su situación no se enmarca en las condiciones o exigencias previstas en el artículo 81 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 28 de la Ley 782 de 2002.

Por último, expresó que no puede pregonarse por parte del actor que la Fiscalía no le ha informado el estado actual de la denuncia, pues de acuerdo a lo manifestado por él en la página 30 del escrito de tutela, la Fiscalía sí le ha brindado información de la situación real de la indagación. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó lo resuelto. Manifestó, en síntesis, que el Decreto 306 de 1992, por el cual se reglamentó el 2591 de 1991, admite que por medio de la acción de tutela se indemnice al perjudicado. «es decir, que la acción de indemnización se puede ejercer en una acción de tutela, ya sea porque no se cumplen las condiciones del contrato o por daños y perjuicios o por los días que estuvo sin trabajar, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria…».

Aseguró que sí hay fundamento para pretender que el Juez constitucional ordene en abstracto la indemnización del daño emergente causado y declare a los accionados responsables de su « bancarrota», si se prueba que por culpa de la acción o de la omisión antijurídica de los convocados se le causó daño, «y del cual, la solución en la acción de tutela, no puede ser distinta del resarcimiento a cargo de quien lo ocasiono (sic) (accionados)».

Aclaró que la razón de que sea factible su aspiración, es que al no estar garantizada su vida, convivencia, trabajo, libertad, el libre ejercicio del oficio de tendero, la tranquilidad, el libre desarrollo de la personalidad, el honor, la honra, la paz, la justicia, y su salud, ello tipifica una omisión del Estado, por no cumplir sus fines esenciales.

A continuación relacionó cada uno de los hechos presuntamente generadores del daño y los medios probatorios con los que en su sentir se demuestran. CONSIDERACIONES De acuerdo al artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue erigida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares, en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La problemática a la que hoy se enfrenta la Sala, de cara al escrito de impugnación, consiste, básicamente, en determinar si los hechos y circunstancias expuestas a lo largo del escrito de tutela, dan lugar a la emisión de las órdenes de protección, en los términos trazados por Zuluaga Ramírez. El accionante sostiene que el Estado colombiano, y específicamente el Presidente de la República y el Fiscal General de la Nación, violentaron sus derechos de raigambre superior, pues como víctima del delito de extorsión, en hechos que han venido ocurriendo desde 1999 -los que describió en detalle-, formuló denuncia penal el 14 de mayo de 2014, y el ente instructor no lo ha llamado a ampliar la denuncia, no ha coordinado funciones de policía judicial, realizado capturas, asegurado elementos probatorios, aplicado el principio de oportunidad, acusado a los presuntos infractores, y en general, -arguye-, no ha presentado resultados frente a la investigación, pese a su calidad de víctima.

Se queja de no haber recibido comunicación de ningún tipo respecto a los progresos de la indagación, lo que, aunado a la ausencia de adopción de medidas y políticas administrativas y judiciales por parte del Presidente de la República, tendientes a garantizarle el goce de sus derechos y libertades constitucionales, le han generado perjuicios morales y económicos, los que busca se le resarzan a través de este dispositivo.

Bajo esa orientación, y en atención a lo resuelto en primera instancia, esto es, negar sus aspiraciones por ausencia de prueba de los perjuicios alegados, recurrió, con insistencia en los sucesos ya descritos, al tiempo que solicitó como pruebas testimonios, informes y aportó documentos. Pues bien, al rompe se advierte la improcedencia de la petición de amparo, lo que conllevará a la confirmación de la providencia impugnada, pero por razones muy distintas a las esbozadas por el Tribunal, pues para éste el motivo de la negativa fue la ausencia de probanzas frente a los perjuicios alegados, y el no estar inmerso el accionante en los presupuestos de la Ley 418 de 1997, modificada por el artículo 28 de la Ley 782 de 2002, para ser tenido como víctima y sujeto de protección. No obstante, lo que sin mayor esfuerzo se avizora es una causal impeditiva para los operadores constitucionales de emprender el estudio de fondo de la cuestión expuesta.

Se trata de la inobservancia del requisito de residualidad, presupuesto que caracteriza el ejercicio de la acción de tutela, según el cual, ésta debe constituir la única herramienta existente y posible para reclamar el respeto de los derechos fundamentales, lo que claramente no ocurre en el sub lite, en donde se busca que se declare la responsabilidad de Estado por presunta negligencia y por omisiones frente a sus deberes, al no haberse avanzado en un investigación penal procurada por el accionante, y por no suministrarle las condiciones económicas y de seguridad que éste exige, reconocimiento que sin duda debe ser el resultado de un amplio debate probatorio dirigido por el Juez de la causa, el que en modo alguno puede ser sustituido por el de tutela, luego, la razón de la negativa del resguardo no ha debido ser la ausencia de prueba respecto de los perjuicios, sino la improcedencia de la solicitud por no haberse hecho uso de las acciones judiciales pertinentes para declarar responsable al Estado.

La inadvertencia de la situación anterior y las motivaciones de la primera instancia crearon en el impugnante una expectativa en cuanto a que con el aporte de las pruebas, sus pretensiones tanto del pago de las deudas personales, como del resarcimiento de perjuicios y su establecimiento y el de su familia en una ciudad diferente a Buenaventura, serían satisfechas, pero ya se ha visto cómo ello no resulta viable, se insiste, ante la presencia de la subsidiariedad como causal de improcedencia. En las condiciones anteriores, se confirmará la sentencia impugnada, pero por las razones explicadas.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 16