Radicación n.° 72023 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL5461-2017 Radicación n.° 72023 Acta 12 Bogotá, D. C., cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación que presentó JOSÉ MIGUEL NIÑO RODRÍGUEZ contra el fallo que profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 24 de febrero de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD.

I.

ANTECEDENTES El accionante promovió el mecanismo de amparo que ocupa la atención de la Sala, con el fin de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso, a la vida, a la dignidad y a la igualdad, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Manifestó, para respaldar su solicitud de protección constitucional, que prestó servicio militar en la Brigada de la Selva No. 26, durante el período comprendido entre el 11 de enero de 2005 y el 24 de noviembre de 2006; que, posteriormente, fue alumno soldado profesional desde el 10 de agosto de 2007 hasta el 9 de octubre del mismo año, en el Batallón de Contraguerrillas No. 56 Cacique Nemequeme; que, el 10 de octubre de 2007, comenzó a prestar servicios como soldado profesional en el mismo batallón de contraguerrilla, en zonas de combate de Caquetá; que inició su primer tratamiento de leishmaniasis en el mes de abril de 2008 y lo continuó en el mes de noviembre del mismo año; que realizó un curso de Equipo de Explosivos y Demoliciones EXDE, en las instalaciones del Batallón de Ingenieros No. 12 General Liborio Mejía en el año 2010; que, en el mes de noviembre de 2010, inició su tercer tratamiento de leishmaniasis; que, en febrero de 2011, lo trasladaron al Batallón de Infantería Sumapaz, lugar en el que permaneció hasta mayo de 2011; que, el 22 de mayo de 2011, «en cumplimiento de la misión táctica No. 86 Mundial contra bandidos del frente 51 de las ONT FARC», lo hirieron en el tobillo izquierdo con un arma de fuego; que, después de recuperarse de esa herida, trabajó en la oficina S-1 y como estafeta; que, en el mes de octubre de 2014, debió ser retirado del área por problemas de salud y fue trasladado al archivo central y al archivo S-5.

Afirmó que, el 19 de abril de 2016, se le practicó junta médico laboral, en la que fue diagnosticado con disminución de la capacidad psicofísica del veintisiete punto doce por ciento (27.12%); que en el acta lo declararon no apto para prestar el servicio y no reubicable; que, en atención a lo decidido en dicha junta, fue retirado del servicio activo mediante orden administrativa de personal OAP No. 2110 del 22 de agosto de 2016, notificada el 30 de septiembre del mismo año; que, el 1 de febrero de 2016, su hija menor de edad, Laura Alejandra Niño Martínez, ingresó a la unidad de urgencias del Hospital Militar y allí fue diagnosticada con «neumonía bacteriana no especificada»; que, en dicha ocasión los médicos tratantes le realizaron a su hija varias recomendaciones, cuya realización depende de que continúe vinculada al sistema de salud de las fuerzas militares; que, no obstante, los servicios que requiere su hija pueden ser interrumpidos, debido a su retiro de las fuerzas militares.

Señaló que todas las decisiones que adoptaron las entidades accionadas, con relación a su permanencia en el servicio activo, vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada a la seguridad social integral, a la igualdad, al debido proceso y a la « protección especial a los disminuidos físicos».

Con apoyo en dicha manifestación, pidió la protección inmediata de dichas prerrogativas y solicitó: i) la suspensión transitoria del acto administrativo OAP 2110 de 22 de agosto de 2016, mediante el cual se dispuso su retiro del servicio activo y ii) su reincorporación, también transitoria, al cargo que ocupaba como soldado profesional cuando fue retirado o a otro de igual o superior categoría. Finalmente, solicitó como medida provisional que se declarara la nulidad de su retiro del servicio y que se ordenara su reintegro inmediato al cargo de soldado profesional.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a la que se asignó el conocimiento de la acción constitucional en primera instancia, la admitió mediante auto de fecha 15 de febrero de 2017, en el que corrió traslado a las entidades accionadas para que ejercieran su derecho de defensa y, con relación a la medida provisional solicitada, dispuso lo siguiente (folio 55): […] la misma será denegada, toda vez que como bien lo advierte el accionante en los fundamentos fácticos y de las pruebas arrimadas a la presente acción constitucional, si bien es cierto a la menor Laura Alejandra Niño Martínez el 1º de febrero de 2016 le fue prescrita una NEUMONÍA BACTERIANA NO ESPECIFICADA (sic), también lo es que el Hospital Central Militar continuó prestándole los servicios de salud después de notificada la resolución de retiro del servicio militar del accionante, acaecido este acto el 30 de septiembre de 2016 (fl. 33), como se advierte en la atención médica registrada por dicha institución el 1º de febrero de 2017, bajo el diagnóstico NEUMONÍA BACTERIANA EN TRATAMIENTO-ASMA PARCIALMENTE CONTROLADA […] En el término de traslado concedido, contestó la tutela el Director General de Sanidad Militar, quien solicitó que se desvinculara de la acción de tutela a la dependencia por él representada, en atención a que no había vulnerado derecho fundamental alguno al accionante (folio 78).

Vencido el término de traslado concedido, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió fallo de fecha 24 de febrero de 2017, en el que negó la salvaguarda pedida, con fundamento en los siguientes argumentos (folios 82 a 85): Luego, advierte la Sala desde ya que no tienen vocación de prosperidad las pretensiones incoadas en el escrito de tutela por el promotor de la acción, como quiera que respecto al cumplimiento del requisito de la inmediatez- presupuesto esencial de ostentar un perjuicio irremediable-, se observa la falta de acreditación de este, toda vez que una vez fue retirado de la institución castrense mediante acta No. 2110 de 22 de agosto de 2016 “EN FORMA TEMPORAL CON PASE A RESERVA POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA, ESTABLECIDOS EN LOS ARTÍCULOS 7 Y 8 LITERAL A, NUMERAL 2 Y 10 DEL DECRETO LEY 1793 DE 2000” (Sic), el 19 de abril de 2015 obtuvo calificación por pérdida de capacidad laboral del 27.12% (según dictamen de la Junta Médica Laboral, notificado el 23 de abril de la misma anualidad), luego, entre una y otra actuación dejó transcurrir aproximadamente más de 7 y 10 meses, respectivamente, respecto de la fecha de presentación de la presente acción de tutela, a todas luces se vislumbra que en punto al presupuesto de la inmediatez no se halla ajustado a los presupuestos de toda acción constitucional de tutela.

Aunado a lo anterior, se observa que: […] si en gracia de discusión, se pasara por alto el incumplimiento del requisito de inmediatez, tampoco habría la posibilidad de aplicar los criterios decantados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional precedentemente referidos (para estudiar la petición en sede de tutela), por la potísima razón que tales presupuestos respecto de relaciones legales y reglamentarias de soldados voluntarios o profesionales, como en efecto acaece en el sub examine, solo son objeto de estudio y valoración ante el juez natural, esto es, ante la jurisdicción contencioso administrativa, por tanto, cuenta con otro medio judicial que no ha agotado, se itera, por lo menos en vía gubernativa.

IMPUGNACIÓN Al ser notificado de la decisión anterior, el accionante la impugnó y pidió su revocatoria (folios 100 a 104). Argumentó, para respaldar su petición en tal sentido, que se había equivocado el Tribunal al negarle el amparo, so pretexto de que se encontraba quebrantado el principio de inmediatez, en primer lugar, porque la vulneración de sus derechos fundamentales era sucesiva y se encontraba vigente para la época en que había presentado la acción constitucional; y, en segundo lugar, porque el tiempo que había tardado para interponer el mecanismo tuitivo era apenas razonable, dado que se encontraba compilando todo el material probatorio para tal efecto.

Así mismo, indicó que el juez de primera instancia había incurrido en un desacierto, al señalar que se encontraba vulnerado el principio de subsidiariedad, en consideración a que había desconocido, con dicha manifestación, que él ya había solicitado la celebración de una audiencia de conciliación, como etapa previa a la iniciación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que, en tal medida, su reubicación era procedente como mecanismo transitorio.

CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, por los particulares. La procedencia del citado instrumento, está condicionada a que el ciudadano haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de sus derechos, salvo que exista un perjuicio irremediable.

Claro lo anterior, debe decirse que en el presente asunto, la pretensión del actor va encaminada a que se ordene su reubicación al cargo que ocupaba para el momento en que fue retirado del servicio activo, debido a su condición de salud. No obstante, ha sido criterio de esta corporación que el reintegro o la reincorporación al servicio de quienes pertenecieron a las Fuerzas Armadas y durante la prestación del servicio sufrieron lesiones o adquirieron enfermedades que afectaron su capacidad psicofísica, escapa de la órbita de competencia de la acción de tutela, por tratarse de una decisión que en primera instancia compete a las autoridades administrativas y la controversia que se genere frente a ella debe ser resuelta por los jueces naturales de la causa, concretamente, por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual se encuentra inmersa la posibilidad de solicitar medidas cautelares, que por sí mismas representan un medio judicial expedito para solicitar la protección de los derechos que se estiman vulnerados.

En ese sentido, el juez de tutela no tiene la atribución para establecer si una persona tiene la aptitud, habilidad o destreza necesaria para reintegrarse a la institución, dado que tal valoración debe ser realizada, en primera instancia, por las autoridades médico laborales, a quienes el legislador les confirió esa facultad en los términos previstos en los numerales 12 y 13 del artículo 4 del Decreto 1796 de 2000, en concordancia con el numeral 2 del artículo 15 del mismo estatuto.

Las referidas disposiciones señalan: Art.

4. EXÁMENES DE CAPACIDAD SICOFÍSICA. Los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos: (…) 12. Reintegro 13. Definición de la situación médico-laboral Art. 15. JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus funciones son en primera instancia: (…) 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite.

Importa precisar que en este caso, en el acta de Junta Médico Laboral proferida en primera instancia por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se indicó que el señor José Miguel Niño Rodríguez padecía varias enfermedades incompatibles con su permanencia en el servicio activo. Así mismo, en relación con la solicitud de reubicación laboral, dicha autoridad expresamente señaló « [ ] En cuanto a sugerencia de reubicación laboral será en forma negativo (sic) ya que el soldado profesional presenta patología de origen cardiovascular que de estar expuesto a factores ocupacionales de la actividad militar puede llegar a generar riesgo en su salud bienestar y/o rehabilitación […]» Ante el anterior escenario, al existir un pronunciamiento de la autoridad competente, que cobró firmeza al no ser recurrido por su destinatario ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, lo pertinente no es que el contenido del mismo se desconozca a través de este mecanismo excepcional, como lo pretende el actor, sino que éste acuda a la jurisdicción contencioso administrativa y, en dicho contexto, controvierta la legalidad de los actos administrativos que le resultaron desfavorables.

De esta manera, al haber arribado la Sala a la misma conclusión que sustentó la decisión impugnada, se confirmará la misma en su integridad. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 2 SCLAJPT-11 V.00