República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 58495 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL5436-2015 Radicación n.° 58495 Acta Extraordinaria 44 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación que interpuso WILLIAM HERNÁN GARCÍA ÁNGEL contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES El señor WILLIAM HERNÁN GARCÍA ÁNGEL, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, dignidad humana, vida en condiciones dignas y salud, presuntamente vulnerados por la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL.

Refirió que es integrante activo del Ejército Nacional; que cuando se encontraba prestando el servicio, adquirió el virus de INMUNODEFICIENCIA ADQUIRIDA (VIH); que no le han sido realizados los exámenes médicos correspondientes, ni ha sido remitido a los especialistas; que el 8 de octubre de 2014 se le practicó una junta médico laboral, pero no se le determinó disminución de capacidad laboral; que la decisión de la junta no tuvo en cuenta los problemas y múltiples afecciones que padece, puesto que todas fueron adquiridas por causa y en razón del servicio.

Con fundamento en lo expuesto solicita que se ordene a la Dirección de Sanidad que: i) reactive los servicios médicos y de urgencias; ii) ordene su remisión a especialistas en medicina interna, infectología y psiquiatría y a un centro asistencial de alto nivel; y iii se realice la junta médica de retiro en la que se le asigne el porcentaje de disminución de la capacidad laboral.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de febrero de 2015, admitió la acción interpuesta y ordenó notificar a la parte accionada para que ejerciera su derecho de defensa. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, sostuvo que no era procedente convocar a la Junta Médica de Retiro mientras el actor fuese miembro activo del Ejército, en cuya condición tenía derecho a la prestación de todos los servicios médicos, los cuales no le han sido negados.

Asimismo, señaló que las inconformidades frente a las conclusiones de la junta médica realizada el 8 de octubre de 2014, el actor podía solicitar la revisión ante el Tribunal Médico Laboral, dentro de los cuatro meses siguientes, conforme al artículo 29 del Decreto 094 de 1989. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 4 de marzo de 2015, declaró improcedente la acción de tutela, tras considerar que, contra la decisión de la junta médico laboral procedía el recurso ante el Tribunal Médico Laboral y de Revisión Militar, debiendo el actor agotar la vía gubernativa y que, además, el actor aún se encontraba en servicio activo, lo que tornaba improcedente la petición de amparo.

III. IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión de primera instancia con base en los planteamientos expuestos en el escrito inicial e insistió en que debe ordenarse la realización de una nueva junta médico laboral en la que se determinen los índices de discapacidad laboral; que al terminar el servicio militar, le dejaron de prestar el servicio de salud; que el 18 de febrero de 2015, solicitó que se convocara al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, pero requiere la prestación de todos los servicios médicos y asistenciales para el tratamiento de su patología. IV.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.

Sin embargo, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En los términos en que se plantea la impugnación, pretende el actor que se ordene a la Dirección de Sanidad que: i) reactive los servicios médicos y de urgencias; ii) ordene su remisión a especialistas en medicina interna, infectología y psiquiatría y a un centro asistencial de alto nivel; iii se realice la junta médica de retiro en la que se le asigne el porcentaje de disminución de la capacidad laboral.

Sin embargo, no es posible otorgar la protección irrogada, habida consideración que dentro del expediente no obra prueba que permita establecer que la Dirección de Sanidad haya omitido el deber de prestar los servicios y la atención médica a su cargo. Adicionalmente, le asiste razón a la accionada al señalar que entre tanto no se produzca la desvinculación del servicio, condición que no está probada en el expediente, no es procedente convocar a la Junta Médico Laboral de retiro, como así lo disponen los artículos 4 y 8 del Decreto 1796 de 2000: Artículo 8o.

EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. Por otra parte, el actor cuenta con otro medio de defensa para impugnar las decisiones adoptadas por la Junta Médico Laboral practicada el 8 de octubre de 2014, junta que fue convocada por la causal prevista en el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, esto es, por la práctica de un examen de capacidad psicofísica en el que se encuentran lesiones o afecciones que disminuyen la capacidad laboral, pues como allí mismo se le informó, tenía la posibilidad de recurrir ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Por consiguiente, no es posible acceder en esta sede a lo pretendido, tal como lo declaró la primera instancia, por cuanto, como se anotó en líneas anteriores, una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que se puede hacer uso para proteger los derechos fundamentales, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho.

Conforme a lo expuesto, se confirmará la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado por las razones expuestas en la presente sentencia.

SEGUNDO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 2