Radicación n.° 46736 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL5399-2017 Radicación n.° 46736 Acta 13 Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Corte sobre la acción de tutela interpuesta por Nelson Alfredo Arciniegas Martínez, quien actúa como agente oficioso de LUIS ALFONSO MARTÍNEZ contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI y el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES Nelson Alfredo Arciniegas Martínez, actuando como agente oficioso de Luis Alfonso Martínez, interpuso la presente acción de tutela, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad social; los que consideró conculcados con ocasión de lo decidido al interior de una acción de tutela que impetró contra la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, Porvenir S.A. y la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –UGPP.

Afirma que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, para el 1º de abril de 1994, contaba con 42 años de edad y más de 20 años cotizados a Cajanal. Aduce que bajo tales circunstancias, y conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencias SU/062 de 2010 y SU/130 de 2013, puede trasladarse de régimen pensional en cualquier momento.

A fin de retornar al régimen de prima media con prestación definida, presentó acción de tutela, asunto del cual conoció el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, quien negó el amparo procurado, tras considerar que tal especial mecanismo no puede remplazar los medios ordinarios de defensa, determinación que confirmó el Superior. Manifiesta que tal postura se aparta de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, y desconoce además que las acciones ordinarias, por tratarse de una persona de especial protección como consecuencia de su edad y estado de salud, no son las idóneas y eficaces para la protección de sus derechos.

Agrega que los jueces constitucionales tienen la obligación de seguir los precedentes jurisprudenciales, lo cual no ocurrió en el asunto, bajo errada la postura de no haberse acreditado un perjuicio irremediable. Por lo anterior, solicita la tutela de los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se dejen sin valor y sin efecto las determinaciones adoptadas al interior de la acción de tutela que tramitó ante las autoridades judiciales accionadas, para en su lugar ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones y a Porvenir S.A., que de forma mancomunada procedan a trasladarlo al régimen de prima media con prestación definida; y que en el evento de no cumplir con la equivalencia del ahorro, le permita aportar, en un tiempo razonable, el dinero faltante.

Mediante auto de 3 de abril de 2017, esta Sala de la Corte admitió la acción tutela, ordenó notificar a la accionada e informar a los demás intervinientes en la acción constitucional que originó la queja. Porvenir S.A. adujo que si bien el actor cuenta con más 15 años de cotización al 1º de abril de 1994, no ha realizado el trámite establecido para la solicitud de traslado, por lo que resulta improcedente el amparo.

Por su parte, una magistrada de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali solicitó que se negara el amparo, por cuanto la determinación cuestionada está debidamente motivada. La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –UGPP adujo que la obligación legal de resolver la situación es Colpensiones y Porvenir S.A.; y que por esta vía no es dable cuestionar un fallo de la misma naturaleza.

Finalmente la Administradora Colombiana de Pensiones indicó que si el actor presenta algún desacuerdo con las determinaciones adoptadas, debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales establecidos. II. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La presente acción de tutela, conforme quedó plasmado, se encuentra encaminada a dejar sin efectos las sentencias dictadas por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de la misma ciudad, quienes, al resolver la acción de tutela que formuló el aquí quejoso contra Colpensiones, Porvenir S.A. y la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP, negaron el amparo procurado.

Lo anterior tras considerar que el mecanismo constitucional no puede emplearse si se pretermiten las acciones que las leyes han consagrado como los medios más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.

El descontento del actor gravita, en estricto rigor, en que en la valoración del problema jurídico y la consecuente resolución por parte del juez de tutela, desconoció que se trata de una persona que cuenta con una especial protección, por lo que acudió a la acción de amparo a fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, más aun cuando el fondo del asunto ya se encuentra decantado por la Corte Constitucional, quien ha señalado la procedencia del traslado del régimen pensional.

Sobre el particular, esta Sala de Casación Laboral ha reiterado la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar decisiones adoptadas dentro de otro proceso de la misma naturaleza constitucional, cuando ella tiene como fundamento la existencia de una vía de hecho, admitiendo la posibilidad de su estudio tratándose de defectos procedimentales en su trámite.

Así en sentencia CSJ STL, 12 Mar 1997, Rad. 2622, esta Corporación fijó su criterio en los siguientes términos: Es indiscutible el carácter de decisión judicial que tiene el fallo que resuelve una solicitud de tutela, de manera entonces, que al igual que ocurre con cualquier otra sentencia, existirá siempre la posibilidad de un error, posibilidad de desacierto que es muchísimo más probable en un procedimiento cuyo trámite sumario no concede las debidas oportunidades de defensa; pero lo único que debe tomarse en cuenta, si se quiere decidir con arreglo a la Constitución Política y a las normas legales vigentes, es el hecho de haber declarado inconstitucional el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, norma que daba una apariencia de legalidad al ejercicio de la acción de tutela contra sentencias judiciales.

Debe recordarse que el mencionado artículo 40 textualmente establecía en su parágrafo 4º lo siguiente: “No procederá la tutela contra fallos de tutela” Debido al efecto de cosa juzgada constitucional que el artículo 243 de la Constitución Política consagra expresamente para los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccional, se impone concluir que en su integridad el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 no podrá ser reproducido por ninguna autoridad “mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la comparación entre la norma ordinaria y la Constitución” Este es un aspecto que por su claridad no parece razonable que pueda ser puesto en discusión; y por ser dicho parágrafo una parte del artículo declarado inexequible, es obvio que en este momento no tiene existencia jurídica.

A pesar de ello, conviene precisar que la improcedencia de la acción de tutela “contra fallos de tutela” no resulta de la específica e innecesaria previsión que traía el parágrafo de la norma legal declarada inexequible, sino que se deriva directamente de lo estatuido en el artículo 86 de la Constitución Política, que prevé la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario que únicamente procede cuando el afectado “no disponga de otro medio de defensa judicial.

Así las cosas, en atención al resguardo de los principios de cosa juzgada y de seguridad jurídica, no es factible que un asunto ya decidido por un juez de tutela vuelva a reexaminarse a través de una nueva acción de tutela; en ese sentido, se prevé la existencia de otros mecanismos de control constitucional dentro del mismo proceso, como son: la impugnación, la revisión y la solicitud de insistencia, Siendo oportuno destacar que el expediente contentivo de la actuación que motivó la presente acción fue remitido a la Corte Constitucional, por lo que el aquí accionante aún cuenta con el escenario de la revisión del fallo de tutela atacado e, incluso, con la insistencia donde eventualmente puede pretender rectificar la actuación. Importa recordar que frente a esta temática, la Corte Constitucional en la sentencia SU627/15 unificó la jurisprudencia relacionada con el tema de la improcedencia de la acción de tutela en estos casos, dejando claro solo procede cuando la decisión adoptada se produjo por una situación de fraude, lo cual, conforme, se expuso, no es lo que acontece en el presente asunto.

Sobre el particular manifestó: 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional[68]. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder  En este orden de ideas, no hay lugar a conceder el amparo constitucional implorado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR por los motivos expuestos, la acción de tutela interpuesta por LUIS ALFONSO MARTÍNEZ contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI y el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

SEGUNDO: COMUNICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 8