Radicación n° 84183 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL5388-2019 Radicación no 84183 Acta nº. 15 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte la impugnación formulada por el apoderado de FIDELINA MOSQUERA BRYAN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 07 de marzo de 2019, dentro de la acción de tutela que le promovió la impugnante a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN – GERENCIA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA, trámite al cual se vinculó a la UNIVERSIDAD DEL PACÍFICO, a MARÍA CARMELA QUIÑONEZ GÓNGORA, y FLORESMIRO MURILLO HINOJOSA.

I.

ANTECEDENTES Fidelina Mosquera Bryan, mediante apoderado formuló la presente acción constitucional, con el propósito de que le fuera amparado el derechos fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado por la entidad accionada. Como sustento de la petición de amparo, expuso que el 16 de febrero de 2012, el rector de la Universidad del Pacífico, informó a la entidad accionada, sobre la sanción impuesta por la DIAN, por presuntamente no haber remitido dentro del plazo establecido la información financiera de la entidad correspondiente al año 2009.

Que mediante auto n.° 000566 del 17 de diciembre de 2013, los Directivos de la Gerencia Departamental Colegiada del Valle del Cauca, ordenaron la apertura del proceso de responsabilidad fiscal n.° 2014-01954-80761-805-1744; que el 5 de septiembre de 2018, dicha entidad resolvió fallar con responsabilidad fiscal a título de culpa grave y en forma solidaria, por el daño patrimonial ocasionado a la Universidad del Pacífico en cuantía de $15.230.851,92, en su contra, y de María Camelia Quiñonez Góngora, y Floresmiro Murillo Hinojosa; que el 2 de octubre de 2018, formuló contra la referida determinación, recurso de reposición; sin embargo, por proveído del 7 de noviembre siguiente, la confirmó, y que el 19 de diciembre de 2018, presentó a la Procuraduría Delegada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa de Cali, solicitud de conciliación como requisito de procedibilidad para interponer la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la accionada, diligencia para la cual se había fijado fecha el día 20 de febrero de 2019.

Indicó, que con la decisión censurada la entidad accionada, incurrió en su desafuero al no darle un debido análisis a las pruebas aportadas, concretamente el manual de funciones, pues por dicho defecto fue que la tildó de responsable, por emisiones que no estaba en la obligación de realizar, como era la de remitir a la DIAN información. Adujo, que recurrió a esta vía excepcional, al considerar que ha agotado todos los medios disponibles a su alcance para la defensa de sus garantías constitucionales, pues en el evento de someter dicha controversia ante la jurisdicción administrativa implicaría que tuviera que asumir una larga espera para resolución de su conflicto, lo que causaría un inminente perjuicio irremediable, cuando quiera que « en el proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría, fueron decretadas las medidas cautelares, la cuales continúan vigentes hasta el proceso de cobro coactivo y el reporte al listado de deudores del estado, lo que le genera una inhabilidad sobreviviente que le haría perder el empleo», según las voces del numeral 4 del artículo 42 de la Ley 1952 de 2019.

Bajo los anteriores supuestos fácticos, solicitó que se ordene a la accionada «dejar SIN EFECTOS» el fallo de 5 de septiembre de 2018, y el auto del 7 de noviembre de esa misma data, que resuelve el recurso interpuesto contra el referido fallo. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 29 de febrero de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, admitió la acción, vinculó a la Universidad del Pacífico, y los señores María Carmela Quiñonez Góngora, y Floresmiro Murillo Hinojosa, ordenó notificarlos, y correrles traslado por el término de dos (2) días, para que se pronunciaran sobre los hechos si a bien tenían.

La Gerencia Departamental Colegiada del Valle del Cauca de la Contraloría de General de la República, luego de realizar un recuento de las circunstancias que originaron la sanción impuesta por la DIAN, y del trámite impartido al interior en el proceso de responsabilidad fiscal, manifestó que el amparo deprecado no estaba llamado a prosperar, toda vez que la accionante contaba con otros mecanismos idóneos para controvertir la legalidad de las providencias proferidas en el proceso fiscal debatido, empleando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la Jurisdicción de lo contencioso administrativo, trámite procesal en el cual podrá solicitar medidas cautelares tendientes a proteger las garantías constitucionales, y evitar de que se vean afectadas por la duración del proceso.

Adujó, frente a los presuntos perjuicios irremediables alegados por la promotora de la acción, que si bien desde el 2017, pesan sobre sus bienes medidas cautelares, la misma no ha adelantado dentro del proceso de responsabilidad fiscal, los recursos o medios legales para solicitar el desembargo de estos. Y frente a la inhabilidad sobreviniente que le haría perder su empleo al quedar en firme el acto administrativo que la condenó, aseveró que ello era una mera suposición, dado que no adjunta pruebas ni denuncia datos precisos, para demostrar que el referido perjuicio es cierto, grave y de urgente protección, por lo que bajo esa circunstancia, insiste en que la accionante cuenta con otros mecanismos idóneos para propender por la defensa de sus derechos, y prueba de ello es que la accionante ya inició los trámites para instaurar el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, donde puede pedir en cualquier tiempo la suspensión provisional de los actos controvertidos por vía de tutela.

El rector (e) de la Universidad del Pacífico, manifestó que se acogía a lo que se resolviera por el juez constitucional en el presente asunto. Las demás partes e intervinientes guardaron silencio. Surtido el trámite de notificación, la Sala cognoscente, por sentencia de 7 de marzo de 2019, negó el amparo deprecado, tras concluir que si bien el artículo 42 de la Ley 1952 de 2019, que derogó el Código Único Disciplinario – Ley 734 de 2002, y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionada con el derecho sancionatorio, constituye inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante 5 años, el haber sido declarado responsable fiscal, también lo es que, las decisiones que se adoptan en el trámite del proceso, « al igual que sucede con el auto que niega el recurso, integran el acto administrativo que puso fin al proceso de responsabilidad fiscal, contra el cual procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 610 de 2000», la cual es competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, trámite al interior del cual existe la posibilidad de solicitar medidas cautelares las que conforme con lo dispuesto en el artículo 230 del CPACA son preventivas, conservativas, anticipativas y/o suspensión, « de manera que si lo que se pretende es evitar la declaratoria posterior de inhabilidad para ejercer cargos públicos, bien puede la actora acudir a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, pero dentro del proceso de nulidad, sometiéndose al trámite del mismo para definir su situación de responsabilidad fiscal».

En suma, adujo que la efectividad de los derechos de la actora pueden también ejercerse a través de mecanismos ordinarios, utilizando las medidas preventivas dispuestas para ello, que a la postre serían las mismas que devienen de un fallo de tutela en estos casos, pues la medida sería transitoria, hasta tanto el juez defina su situación. III.

IMPUGNACIÓN La accionante, impugnó la determinación anterior, argumentando que la sanción dispuesta en el Código Único Disciplinario, «IMPLICA UN PERJUICIO IRREMEDIABLE», en el entendido de que al quedar en firme el acto administrativo que condena a la parte investigada, esta se ve inmersa en una causal de inhabilidad que la obliga apartarse de su cargo hasta tanto la jurisdicción contenciosa administrativa resuelve sobre su legalidad, lo que sería más gravoso para ella, al considerar que dicha acción no resultaba idónea, « toda vez que los términos judiciales en la jurisdicción contenciosa administrativa son extremadamente extensos […]».

Arguye, que aunque insistiera en la solicitud de medida provisional de los actos administrativos reprochados a través de la acción de nulidad y restablecimiento, ésta no resultaría efectiva, pues el término que se tomaría el juez natural para resolverla, también sería extenso. IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece, que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Sin embargo, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiariedad que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un medio para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el caso bajo estudio, la petición de la promotora de la acción constitucional, estuvo direccionada a que se deje sin efecto las determinaciones adoptadas por el ente de control accionado, que la declaró responsable fiscalmente, determinación con la cual aduce le sobrevino una inhabilidad que la obliga a apartase del cargo público hasta que la jurisdicción contenciosa administrativa decida sobre la legalidad de los actos administrativos, lo que se constituye en un perjuicio irremediable.

De las pruebas allegadas, y de las aseveraciones narradas en el escrito inaugural de la acción y la impugnación, es diáfano para este Sala que tal como lo asentó el juez constitucional de primera instancia, la accionante cuenta con mecanismos idóneos y eficaces para procurar la protección de sus garantías constitucionales, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario en el que sin duda puede solicitar como medida provisional la suspensión de los actos administrativos ahora controvertidos.

Así las cosas, es palmario que en el sub litem no se cumple con el requisito de subsidiariedad, al que se ha referido el alto tribunal constitucional, entre otras, en la sentencia T – 471 de 2017, en que adoctrinó: El inciso 4º del artículo 86 Superior consagra el principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela y establece que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Del mismo modo, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé que el amparo constitucional será improcedente, cuando existan otros medios de defensa judicial eficaces para resolver la situación particular en la que se encuentre el solicitante. En la sentencia T-1008 de 2012, esta Corporación estableció que, por regla general, la acción de tutela procede de manera subsidiaria y, por lo tanto, no constituye un medio alternativo o facultativo que permita complementar los mecanismos judiciales ordinarios establecidos por la ley.

Adicionalmente, la Corte señaló que no se puede abusar del amparo constitucional ni vaciar de competencia a la jurisdicción ordinaria, con el propósito de obtener un pronunciamiento más ágil y expedito, toda vez que éste no ha sido consagrado para reemplazar los medios judiciales dispuestos por el Legislador para tales fines. En suma, ante la existencia de otros mecanismos idóneos a favor de la accionante, la protección deprecada resulta improcedente para controvertir las decisiones referidas en los antecedentes, ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales cuya vulneración se reclama, toda vez que con independencia de la tardanza que pueda llegar a tener cualquier trámite, es obligación agotarlo, pues no ser rigurosos con dicha exigencia, implicaría que el juez constitucional se entrometería en esferas que no son de su competencia, sino de los jueces naturales de cada caso.

Aunado a lo anterior, tampoco se acreditó en el sub examine la configuración o inminencia de un perjuicio irremediable, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que posibilite tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectada con la decisión, y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos, pues en este punto no se aportó prueba alguna que diera cuenta de una situación excepcional y de tal magnitud que ameritara la intervención especial del juez de tutela.

Al efecto, vale la pena recordar que esta Sala ha definido el perjuicio irremediable como: «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable», (CSJ STL14834-2015), condiciones que en manera alguna se cumplen en el presente caso, tal como se anotó. Por tales motivos, al no existir razones plausibles que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2