Radicación no 72213 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL5386-2017 Radicación no 72213 Acta no 13 Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOBAR contra la decisión proferida por la SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA el 15 de marzo de 2017, que negó el amparo solicitado dentro de acción de tutela promovida por la parte recurrente en contra de FABIO ESPITIA GARZÓN - FISCAL DELEGADO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIAL y la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ – MAGISTRADO ORLANDO MUÑOZ NEIRA.

I.

ANTECEDENTES José Manuel Abuchaibe Escobar, presentó acción de tutela en donde solicitó el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, a elegir y ser elegido y «a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político». Para tales efectos, señaló que se cometió una vía de hecho en la audiencia preliminar en la que se le imputó al gobernador de la Guajira, señor Wilmer David González Brito, los delitos de cohecho, falsedad en documento público, corrupción al sufragante y fraude procesal, al respecto, cuestionó la competencia del fiscal designado para dicha actuación, pues en su sentir «La investigación y pruebas en la imputación que le hicieron a Wilmer González es competencia del Fiscal General o de un fiscal delegado ante la Corte Suprema por ser el Gobernador un aforado constitucional».

Adicionalmente, reprochó que el Tribunal accionado le impusiera al señor Wilmer González medida de aseguramiento, pues en su sentir no se configuraron las causales legales que dieran lugar a ello y por lo tanto era innecesaria la restricción de la libertad del gobernador. Indicó que se le violó el derecho a elegir toda vez que con la decisión adoptada se permite «la llegada de una persona ajena a la voluntad democrática de los guajiros que votamos el pasado 6 de noviembre de 2016» y que además se le está impidiendo al investigado continuar y terminar el periodo para el cual había sido elegido democráticamente.

Por lo anterior, solicitó se amparen los derechos fundamentales invocados y por lo tanto: Ordenar a la Fiscalía General de la Nación que remita por competencia al Consejo Nacional Electoral para que se investigue los posibles gastos no reportados y las cuentas presentadas por la campaña de WILMER GONZÁLEZ y se determine si existieron documentos falsos o un posible fraude procesal en la presentación de las mismas, para que la Fiscalía adquiera entonces unas pruebas sólidas en este caso, con la decisión administrativa correspondiente, teniendo en consideración que debe verificarse si existió violación de los topes de gastos.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 7 de marzo de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas y a los terceros interesados, para que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. En efecto, Fabio Espitia Garzón, fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia de la Fiscalía General de la Nación, alegó falta de legitimación por activa y señaló que en todo caso no existió vulneración a los derechos fundamentales invocados y que «no es posible establecer que la imposibilidad de ejercer el cargo por la existencia de una falta temporal, genere vulneración en el derecho político que alega el demandante», esto a la luz de lo previsto en la Constitución Política.

Por su parte, el magistrado Orlando Muñoz Neira solicitó se negara el amparo constitucional por cuanto con las audiencias preliminares de imputación y medida de aseguramiento no se vulneraron derechos fundamentales. Finalmente mediante providencia del 15 de marzo de 2017, el juez constitucional de primer grado negó el amparo peticionado, al considerar que al accionante no se le está vulnerando ninguna garantía, así, respecto del derecho fundamental de elegir y ser elegido indicó que: […] la misma no implica, de ninguna manera, que las personas en ejercicio de cargos de elección popular no sean sujetos justiciables ni tampoco la imposibilidad de, en virtud de mandato emitido por autoridad competente, suspenderlos, provisional o definitivamente, de sus funciones o imponerles una medida preventiva.

Ahora bien, expuso que: si su cometido es propender por la defensa de González Brito, carece de legitimación para ello, pues no arrimó poder expresamente conferido por el precitado gobernador para para representarlo ni tampoco manifestó concurrir como agente oficioso del memorado señor, por ende, no está facultado para actuar en esta tramitación a favor del aludido funcionario.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme el peticionario con la anterior decisión, presentó escrito de impugnación, obrante a folios 253 y 263 del cuaderno principal, en el que reitera lo expuesto en la acción de tutela respecto a que se «afectaría nuestro derecho fundamental a ELEGIR al violarse el debido proceso y en forma ilegal producir una detención ILEGAL Y ARBITRARIA, sin reunir los parámetros legales para hacerlo», esto en cuanto a que « al aceptar el Magistrado que estamos accionando la medida de aseguramiento con restricción de la libertad del actual Gobernador, [se permite] la llegada de una persona ajena a la voluntad democrática de los guajiros que votamos el pasado 6 de noviembre de 2016».

IV. CONSIDERACIONES Tal como lo establece el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la protección debe ser solicitada por la persona a quien se estén vulnerando o amenazando sus derechos fundamentales, bien sea por sí misma, a través de representante o por medio de un agente oficioso, cuando no esté en condición de ejercer su propia defensa: La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. De la anterior disposición se infiere claramente que uno de los requisitos para el ejercicio de la acción de tutela es el interés para interponerla por la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales propios o de un tercero, siempre que éste no pueda promover su propia defensa; sin embargo ninguno de estos supuestos aparece demostrado.

Descendiendo al caso objeto de estudio, se observa que dentro de la documental allegada no se aportó poder alguno que facultara al accionante para defender los intereses o derechos del señor Wilmer González Brito, en cuanto a una posible violación al debido proceso dentro de las audiencias preliminares en donde se le imputaron cargos y se le impuso medida de aseguramiento, pues a su juicio, primero, el fiscal asignado para tales efectos no tenía competencia, y segundo, no se demostró los supuestos legales para restringirle de manera preventiva la libertad al gobernador.

De otra parte, no se puede entender que esta acción es impetrada en ejercicio de « agencia oficiosa », porque no se demostró que Wilmer González Brito estuviera en imposibilidad de promover su propia defensa, presupuesto indispensable de la agencia oficiosa según lo dispuesto en el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991. Ahora bien, en cuanto a la vulneración del derecho fundamental del accionante de «elegir y ser elegido», al designarse como gobernador de la guajira a una persona diferente al señor Wilmer González Brito, tampoco se acreditó la legitimidad por activa, pues el accionante no probó el ejercicio del derecho al voto en las elecciones en las que fue elegido el representante detenido.

Con todo y que se prescindiera de lo anterior, no se advierte vulneración alguna, toda vez que la posibilidad de apartar de su cargo a un gobernador por la imposición de una medida de aseguramiento es una falta temporal que tiene asidero constitucional, de conformidad con lo consagrado en el parágrafo transitorio del artículo 134 de la Constitución Política que establece que: Mientras el legislador regula el régimen de reemplazos, se aplicarán las siguientes reglas: i) Constituyen faltas absolutas que dan lugar a reemplazo la muerte; la incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo; la declaración de nulidad de la elección; la renuncia justificada y aceptada por la respectiva corporación; la sanción disciplinaria consistente en destitución, y la pérdida de investidura; ii) Constituyen faltas temporales que dan lugar a reemplazo, la licencia de maternidad y la medida de aseguramiento privativa de la libertad por delitos distintos a los mencionados en el presente artículo.

Ahora bien, no le asiste razón al accionante cuando señaló que la llegada de una persona diferente al señor Wilmer González Brito, como gobernador de la Guajira, con ocasión de la medida de aseguramiento impuesta a éste, vulnera su derecho a elegir y ser elegido, pues dicha designación atiende a los principios de interés general, igualdad, moralidad y eficacia de la administración pública, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y a la necesidad de la prestación de servicio a cargo del departamento de manera continua y permanente.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 8