República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 53211 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL5378-2014 Radicación n° 53211 Acta n°13 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil catorce (2014). Decide la Corte la impugnación presentada por la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, parte accionada en este asunto, contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por ERLIS FERNANDO TIQUE LEONEL en representación de su hijo CRISTIAN FELIPE PÉREZ HERRERA contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES Erlis Fernando Tique Leonel, instauró acción de tutela en representación de su hijo Cristian Felipe Pérez Herrera, con el fin de que se garanticen a éste último los derechos a la salud en conexidad con la vida. Señala que, desde el 11 de marzo de 2011 en calidad de soldado profesional del Ejército Nacional afilió a su hijo menor de edad al servicio de salud de las fuerzas militares, quien al momento de su nacimiento recibió un golpe que le generó parálisis cerebral.

Refiere que desde entonces requiere de atención médica especial y del suministro de algunos elementos para su cuidado, los cuales venían siendo entregados por la Dirección General de Sanidad Militar. Afirma que el menor de edad necesita diariamente siete pañales y al no recibirlos, su familia deja de cubrirle otros requerimientos básicos, pues «el valor de los pañales es de $18.000.oo el paquete que contiene 10 unidades, lo cual implica que al mes el menor necesita por lo menos 210 pañales» para ser atendido correctamente, estar cómodo y tener una vida digna, teniendo en cuenta su difícil condición. Aduce que de acuerdo a la orden de la pediatra que se anexa al expediente, requiere al mes aproximadamente «190 pañales etapa tres»; que durante un año la Dirección General de Sanidad Militar entregó cumplidamente 200 pañales, sin embargo, a partir de noviembre de 2013 informó que era el último suministro.

Con base en los hechos narrados, la parte accionante solicita se amparen los derechos fundamentales de Cristian Felipe Pérez Herrera, y se ordene al Ejército Nacional – Dirección de Sanidad continuar con el suministro de los pañales ordenados por la « pediatra del Dispensario Occidental de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional». II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El 19 de febrero de 2014, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción tutela, y requirió a la entidad accionada a fin de que ejerza el derecho a la defensa y contradicción. El Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, indicó que el menor Cristian Felipe Pérez Herrera es beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, y que por ello le asiste el derecho a recibir la asistencia médica que demandan sus patologías delimitada por las normas vigentes y el cumplimiento de requisitos para la práctica de procedimientos o la entrega de medicamentos.

Sin embargo, refiere que el suministro de pañales, no corresponde a un medicamento esencial o insumo que beneficie la salud o rehabilite al paciente, pues se trata de un elemento de aseo que no se puede autorizar con el rubro asignado a la salud, por tal razón, y atendiendo a que el menor cuenta con los servicios médicos a cargo del subsistema, que no han sido negados ni obstaculizados por la entidad, considera improcedente el amparo.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante fallo del 3 de marzo de 2014, tuteló el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas de Cristian Felipe Pérez Herrera y ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa Nacional, «disponer en forma inmediata lo correspondiente a la entrega de 190 pañales desechables etapa III.

Además, se le REQUIERE para que cuando se presenten nuevas fórmulas de la pediatra del dispensario, ordenando la entrega de tales elementos, proceda sin reparo alguno a suministrarlos». Para ello se fundamentó en pronunciamientos de la Corte Constitucional, y concluyó de acuerdo con el material probatorio recaudado, que el titular del derecho fundamental que se enuncia es un menor de edad en especiales condiciones debido a sus afecciones de salud y que el desconocimiento de la orden médica de suministro de pañales lo ubica en un plano de indefensión que le imposibilita acceder a los servicios que requiere debido a la parálisis cerebral que padece.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la impugnó, para lo cual insistió en que los pañales no son medicamentos ni insumos médicos que beneficien la salud o rehabiliten al menor de edad, que son un elemento de aseo no contemplado en el A. 042/2006, y que no pueden autorizarse con el rubro asignado a salud, pues con ello se estaría contraviniendo las normas legales establecidas que regulan los mismos.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En lo que toca con el caso sometido a consideración, importa recordar que hoy día se ha reconocido que el derecho a la salud, por su importancia para las personas, es un derecho fundamental autónomo y no derivado o conexo como se venía entendiendo anteriormente, dejando a un lado la tesis según la cual se le tenía como un derecho de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara a uno de linaje iusfundamental.

En ese sentido, la garantía constitucional de toda persona a acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada dentro del derecho a la salud (art. 49, CP), ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que los servicios deben ser prestados.

Descendiendo al sub judice, se advierte que los argumentos de inconformidad del censor se hacen consistir, en que los pañales solicitados no tienen la calidad de medicamentos o insumos médicos que beneficien la salud o rehabiliten al paciente, por lo cual no pueden autorizarse con el rubro asignado para salud. La Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la salud de la niñez debe ser prestado de manera prioritaria y no debe ser obstaculizado por ningún motivo, en razón del estado de debilidad manifiesta en el que se encuentra este grupo de la población. De igual manera, ha dicho que es la salud lo que le permite a los niños tener un crecimiento sano y un desarrollo físico e intelectual satisfactorio, y de ahí la razón de su especial protección. Ahora bien, ciertamente los pañales desechables son elementos que no están contemplados en el Plan de Beneficios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, motivo por el cual para que los mismos deban ser suministrados, se requiere verificar los siguientes requisitos, que la jurisprudencia Constitucional ha venido estableciendo en estos casos: (i) que la falta de los mismos vulnere o amenace los derechos a la vida digna y a la integridad personal de quien los necesita;

(ii) que no puedan ser sustituidos por otro elemento que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) que hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio, o no siendo así, que dicha entidad no haya desvirtuado con razones científicas la necesidad de los mismos; y (iv) la falta de capacidad económica del peticionario para costearlos. 2.

Respecto al tercer requisito antes señalado, en ocasiones puede prescindirse del mismo cuando de las pruebas aportadas al proceso se tiene que es evidente que el paciente requiere los pañales desechables. En este orden ideas, considera esta Sala que están dados los requisitos para que proceda la protección invocada, por cuanto: i) a folio 7 del expediente se observa la formula médica distinguida con el número 26735 del 3 de febrero de 2014 que ordena la entrega de 190 pañales desechables etapa III; ii) así mismo de las demás documentales se extrae que la necesidad de uso de los mismos se debe a la falta de control de esfínteres por la parálisis cerebral que padece y; iii) la entidad accionada no desvirtúa la existencia de dicha necesidad, sino que se limita a señalar que no se trata de un elemento médico como tal.

Por tanto, así no se trate de un elemento médico que preserve la vida del paciente, toda situación que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida, es merecedora de protección constitucional, tal como ocurre en el sub lite, en el que un menor de edad sufre complicaciones de salud por las cuales no puede controlar sus esfínteres y necesita de pañales desechables para vivir de manera digna.

De otra parte, a pesar de ser el tutelante soldado profesional, no se probó su capacidad económica así como tampoco que sus familiares cuenten con los recursos suficientes o con solvencia económica para sufragar los costos de lo solicitado, de modo que a la vulnerabilidad del menor, se suma la falta de recursos para sufragar el costo de los pañales requeridos.

Recuérdese que cuando se trata de acreditar la capacidad económica, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que la carga de la prueba se invierte y es a la entidad demandada a quien le corresponde probar lo contrario, lo que no ocurrió en este caso, pues no allegó prueba alguna al respecto y el juez de tutela no puede entrar a suplir la carga probatoria que le incumbe.

Por todo lo anterior, no existe reproche alguno que realizar a la decisión de primer grado en cuanto dispuso conceder el amparo deprecado, y en tal virtud, habrá de confirmarse lo allí decidido. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 10