CORTE SUPREMA DE JUSTICIA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente STL527-2021 Radicación n.° 61684 Acta extraordinaria 2 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil veintiuno (2021). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, de la acción de tutela presentada por CLAUDIA SAAVEDRA FANDIÑO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite que se hizo extensivo al Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de la misma ciudad y demás partes e intervinientes dentro del proceso acusado.
Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Fernando Castillo Cadena, comoquiera que deviene acreditada la causal 1ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. I.
ANTECEDENTES La ciudadana Claudia Saavedra Fandiño instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la administración de justicia, debido proceso, igualdad, seguridad jurídica y seguridad social, presuntamente vulnerados por las autoridades convocadas. Para el efecto, y en lo que a este trámite interesa, manifestó que presentó demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y que, como consecuencia de ello, se ordenara su regreso al régimen de prima media con prestación definida, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, la cual fue tramitada bajo el radicado 11001-3105-031-2018-572-00.
Indicó que, surtido el trámite de rigor, el sentenciador de primer grado, mediante providencia fechada el 5 de marzo de 2019, absolvió a las entidades demandadas de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, determinación contra la cual interpuso el recurso de apelación. Expuso que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar la alzada, a través de sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019, confirmó la sentencia del a quo.
Cuestionó la anterior providencia, en la medida en que desconoció el precedente jurisprudencial establecido por esta Sala de la Corte frente al «tema de la ineficacia y/o nulidad de traslado de régimen». Aseveró que no interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia proferida por el sentenciador de segundo grado, en razón a que las pretensiones eran de carácter declarativo.
Manifestó que al momento de trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad no fue asesorada sobre los alcances negativos que le generaba el cambio de régimen, configurándose, como consecuencia, un vicio en su consentimiento y que si bien en algún momento fue informada de la proyección pensional el engaño objeto de la ineficacia recaía sobre el acto inicial de traslado a la AFP Protección S.A. De conformidad con lo anterior, solicitó el amparo de sus prerrogativas constitucionales y, como consecuencia de ello, que se dejara sin efectos la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de diciembre de 2019 y se ordenara a dicha autoridad judicial que profiriera una nueva decisión teniendo en cuenta los presupuestos normativos y jurisprudenciales establecidos por esta Corporación, contenidos en las sentencias «SL1421-2019, SL1452-2019, SL1688-2019 y SL1689-2019».
Mediante auto de 14 de diciembre de 2020, esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la convocada y vincular a los demás intervinientes en el proceso ordinario laboral cuestionado, con el objetivo de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción a su favor. Dentro del término de traslado, Colpensiones solicitó que se declarara improcedente la presente acción de tutela por cuanto no se materializó ningún vicio, defecto o vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante por parte del juez colegiado.
Por su parte, Protección S.A. indicó que el amparo impetrado no tenía vocación de prosperidad, toda vez que el tribunal encontró una justificación para no aplicar el precedente que se considera vinculante, al considerar que en el caso objeto de estudio la demandante no cumplió con los requisitos mínimos exigidos para considerarlo «análogo» y, en razón a ello, lo desestimó para la aplicación del precedente jurisprudencial solicitado, en aplicación del principio de autonomía judicial.
CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, cuando con las actuaciones u omisiones de los jueces se violenten en forma evidente derechos fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.
Al descender al caso en estudio, se observa que la solicitud de amparo se remite a que se deje sin efecto la sentencia proferida por el sentenciador de segundo grado calendada el 13 de diciembre de 2019 y se ordene a dicha autoridad judicial que profiera una nueva decisión teniendo en cuenta los presupuestos normativos y jurisprudenciales establecidos por esta Corporación contenidos en las sentencias «SL1421-2019, SL1452-2019, SL1688-2019 y SL1689-2019».
Ahora bien, lo primero que debe entrar a dilucidar esta Sala de Casación Laboral, es si de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como lo establecido por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la CC SU-267/19, la presente acción cumple con las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es decir, si acata los siguientes requisitos: (i) legitimación en la causa por activa;
(ii) legitimación en la causa por pasiva[46]; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión[47]; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela.
Así, es importante indicar que: (i) Claudia Saavedra Fandiño se encuentra legitimada en la causa por activa para la presentación de esta acción de tutela, en tanto que funge como demandante dentro del proceso laboral que cuestiona. (ii) Igualmente, existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la solicitud se dirige contra la autoridad que emitió la providencia que pretende se deje sin efecto.
(iii) El asunto tiene relevancia constitucional, habida cuenta que involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales de la parte convocante. (iv) La jurisprudencia de esta Sala ha definido el lapso de 6 meses como término razonable para presentar esta acción. Así, al revisar la documental obrante en el plenario se advierte que el fallo cuestionado data de 13 de diciembre de 2019 y la presente acción de tutela se interpuso el 11 de diciembre de 2020, es decir, ha transcurrido un poco menos de un (1) año. No obstante, bajo las precisas circunstancias de este caso y dada la presunta vulneración del precedente vertical por parte del Tribunal Superior de Bogotá en esta materia, y teniendo en cuenta la relevancia de las prerrogativas constitucionales afectadas, esta Sala estima pertinente la flexibilización del mismo.
(v) No se cuestiona una sentencia de tutela. (vi) La irregularidad tiene un efecto decisivo en la resolución del tribunal. (vii) La parte identificó de manera razonable los hechos y derechos invocados. (viii) Ahora, en lo atinente al presupuesto de subsidiariedad, debe tenerse en cuenta que si bien el artículo 86 de la Constitución Política dispuso que la acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, lo cierto es que en sentencia CSJ STL13133-2019, esta Corporación explicó que dicho requisito no es absoluto y debe examinarse en cada caso «al punto que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no concederse el amparo, se consumaría un daño irreparable».
Por otro lado, esta Sala no pasa desapercibido que en diversas oportunidades se negó la solicitud de resguardo en casos similares, por cuanto no se agotó el recurso de casación. Sin embargo, una nueva reflexión del asunto, conllevó a cambiar ese criterio en materia de ineficacia de traslado, pues el desconocimiento del precedente jurisprudencial genera una evidente vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social del afiliado.
Así, pese a que la accionante no interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia, se flexibilizará el presupuesto de subsidiariedad y, por ende, se conocerá de fondo la súplica, dada su relevancia constitucional. Conforme lo anterior, y toda vez que se advierte el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, aunado a que se prescinde de la exigencia antes mencionada, evidencia esta Sala que la decisión cuestionada efectivamente incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, de acuerdo con las causales específicas descritas, entre otras sentencias, en fallo CC SU-116/18, esto es: Defecto orgánico, que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. Defecto procedimental absoluto, que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.
Defecto fáctico, que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión. Defecto material o sustantivo, que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión. El error inducido, que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan. Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida.
En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad. Violación directa de la Constitución, que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa. En efecto, en relación al desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es necesario indicar que conforme a lo establecido en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia tiene el deber de unificar la jurisprudencia. De suerte que la Corte Constitucional, ha definido el precedente judicial como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo» [footnoteRef:1]. [1: Ver sentencia (SU-053-2015)] De otra parte, la doctrina lo ha señalado como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, que consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares[footnoteRef:2]. [2: Ver sentencia (T-460-2016)] Lo anterior, no significa el desconocimiento de la autonomía judicial, sino la obligatoriedad por parte de los jueces de reconocer el precedente y a su vez explicar las razones que dan lugar a apartarse del mismo[footnoteRef:3], sin que ello implique una limitación para que el juez constitucional pueda intervenir en el caso de encontrar una trasgresión a los derechos fundamentales, con ocasión de la inaplicación del precedente jurisprudencial. [3: Ver sentencia (C-621-2015).] Y es que el respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto la garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes, aunado al carácter ordenador y unificador de las sentencias de casación, en tanto aseguran una mayor coherencia del sistema jurídico, seguridad, confianza y certeza del derecho.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-053-2015, refirió: En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje.
Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad. En el caso bajo estudio, se hace necesario precisar, que en reiterada jurisprudencia esta Sala de Casación Laboral ha dejado clara su postura al indicar que la elección a cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, o si está próximo a pensionarse.
En consecuencia, faltar al deber de información que tienen las administradoras de los fondos privados para efectuar los traslado, conlleva a declarar la ineficacia del acto. De ahí, la importancia de lo expuesto en la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se realizó un análisis exhaustivo, respecto a la ineficacia de los traslados, de cara a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias reiteradas de esta Sala de Casación Laboral: (1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.
Ahora bien, en tal orden, al revisar la decisión de 13 de diciembre de 2019, emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se evidencia que el sentenciador de alzada, centró la controversia en establecer sí el traslado pensional de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de su vinculación a la AFP Protección S.A., cumplió con los requisitos sustanciales previstos en la ley y la jurisprudencia para producir efectos jurídicos.
Posteriormente, del análisis de los medios de convicción, dio por demostrado que: i) la demandante nació el 29 de diciembre de 1964 (f. 34); ii) que cotizó al ISS hoy Colpensiones 471.14 semanas entre el 12 de noviembre de 1987 y el 31 de diciembre de 1996 (f. 35); iii) que el 14 de febrero de 1997 se trasladó al RAIS administrado por Protección S.A. (f.142); iv) en agosto de 2018 solicitó a Colpensiones y a Protección su regreso al RPM y que éstas resolvieron dicha solicitud desfavorablemente (fols. 52 a 57).
Respecto al marco normativo relacionado con el traslado del régimen pensional indicó: […] es preciso establecer el marco normativo de la libre selección de régimen pensional, cuya característica fundamental se encuentra prevista en el literal b) del art 13 de la ley 100 de 1993, el cual establece la selección libre y voluntaria por parte del afiliado; a su turno el art. 114 ibídem, dispone los requisitos para el traslado, puntualizando que la selección de dicho régimen, debe efectuarse de manera libre, espontánea y sin presiones.
Por su parte, el artículo 271 de la misma ley, señala, no solamente las sanciones pecuniarias para quienes coarten la libertad de afiliación o selección, sino que ordena dejar sin efecto la afiliación efectuada, permitiendo realizar una nueva en forma libre y espontánea. Concomitante con lo anterior, el Decreto Ley No 663 de 1993 - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, vigente para la época en que se realizó el traslado de régimen de la demandante, previó en el numeral 1º del art. 97, la obligación de las entidades, de suministrar a los usuarios la información necesaria con el fin de brindarles un criterio claro y objetivo para escoger las mejores opciones del mercado.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia SL1688 de 2019 precisó que las administradoras de fondos de pensiones, desde su fundación, estaban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales para garantizar a sus afiliados un juicio claro y objetivo sobre las mejores opciones del mercado.
Precisó en relación con los precedentes jurisprudenciales proferidos por esta Colegiatura relacionados con el tema objeto de debate, lo siguiente: En la sentencia SL 3464-2019, la Sala de Casación Laboral reiteró que desde la sentencia SL 1688-2019 la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado y por ello el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión a este deber, se debe abordar desde la institución de la ineficacia en sentido estricto.
Es por ello, que el Tribunal abordará el estudio en el caso que nos ocupa bajo esta óptica, pues aun cuando el argumento de apelación se refiere a una nulidad, lo cierto es que brindar información errada o incompleta también constituye una trasgresión al deber legal de las AFP. Ahora bien, en relación con la decisión libre, voluntaria e informada, que debe custodiar el acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la Corte Suprema de Justicia, en sentencias con radicado 1.989 de 2008, SL 19.447 de 2017 y SL 1421 de 2019, indicó, que el libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social, no se restringía ‘a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada’ y que tampoco se trataba de diligenciar un formato o adherirse a una cláusula genérica, ya que el asunto exige contar con los suficientes elementos de juicio, para asimilar las consecuencia de la decisión. También dijo la Corte que para el efecto no importa si el afiliado es o no beneficiario del régimen de transición y que en todos los casos debe cumplirse con el deber de información como requisito sustancial, razonamientos que han sido reiterados recientemente en la sentencia SL1688 de 2019.
En aplicación a las reglas decisionales de la Sala de Casación Laboral, en casos como el aquí analizado, se invierte la carga de la prueba, correspondiendo entonces a la AFP demostrar suficientemente que cumplió con el deber de informar y asesorar como requisito esencial para la validez del acto de traslado de régimen pensional, conforme lo reiteró en la sentencia SL 1689- 2019, en concordancia con el artículo 1604 del Código Civil.
Respecto al caso en concreto, manifestó: En el asunto, no es tema de controversia como se indicó que, la señora CLAUDIA SAAVEDRA FANDIÑO se trasladó a la AFP PROTECCIÓN el 14 de febrero de 1997 (fl. 40) y que con anterioridad a tal traslado efectuó aportes al ISS hoy Colpensiones. De otro lado, en el formulario de afiliación, se evidencia que la demandante aceptó realizar en forma libre y voluntaria la escogencia del Régimen de Ahorro Individual, no obstante aunque tal afirmación no demuestra en manera alguna el tipo de asesoría que recibió y si la información suministrada en ese momento fue clara y suficiente, se advierte que en el caso específico de la demandante la AFP PROTECCIÓN, con posterioridad al momento del traslado y antes de que se configurara algún perjuicio cierto a la afiliada por llegar a la edad límite y no poder regresar al RPM, le informó cómo serían las condiciones pensionales en uno u otro régimen.
El documento de folios 40 vto. y 41 acredita que el 25 de agosto de 2011 CLAUDIA SAAVEDRA recibió por parte de dicha AFP información detallada y concreta sobre el valor de la mesada pensional que le podría corresponder en el RAIS y el RPM, de dicho cálculo se observa con claridad que el valor de la mesada pensional en el RPM le sería más favorable.
Aun cuando la demandante obtuvo dicha información por lo menos 3 meses antes de cumplir 47 años de edad, es decir, cuando estaba dentro del término previsto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, para regresar al RPM que administra Colpensiones, prefirió permanecer en el RAIS y así lo manifestó expresamente en el formulario que obra a folio 40 vto, donde expresó que su decisión era permanecer en Protección. En el caso bajo estudio, no puede el Tribunal obviar dicha situación, pues desde ese momento CLAUDIA SAAVEDRA contaba con elementos de juicio ciertos y objetivos que le permitían tomar una decisión responsable e informada sobre su futuro pensional, tenía información clara y comparada sobre las implicaciones de permanecer el RAIS, por lo que no puede predicarse incumplimiento de la AFP en este particular asunto.
Además de lo anterior en el interrogatorio de parte absuelto por la demandante (CD. 4 min. 1:42), ésta nada manifestó sobre el particular, ni expresó razones sobre esta información que recibió, dijo que solo hasta el 2018 al indagar sobre su derecho pensional por haberse retirado de Bancolombia se dio cuenta que en Protección recibiría la mitad de la mesada que le correspondería en Colpensiones, afirmación que no es cierta, pues desde el año 2011 conocía esta situación y ello lo refleja el documento ya referido y que ella misma aportó al proceso.
Por las anteriores razones, no puede el Tribunal concluir que el traslado y permanencia de la demandante en el RAIS es ineficaz, pues Protección le informó las condiciones particulares de su derecho pensional en ambos regímenes y tuvo la oportunidad de regresar al RAIS antes de que cumpliera 47 arios de edad. Por lo anteriormente expuesto, decidió que se confirmaría la sentencia proferida en primera instancia. De conformidad con lo anterior, se observa que el tribunal se apartó del criterio mayoritario de esta Sala de Casación Laboral, pues a pesar de que rememoró las sentencias de esta Sala, hizo un análisis restringido de ellas, al concluir que en ese caso no se podía acceder a las pretensiones de la demanda, relacionadas con la declaratoria de nulidad del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, al haber encontrado demostrado, con fundamento en los medios probatorios obrantes en el proceso, entre ellos, el formulario de afiliación que suscribió la demandante y la prueba documental obrante a folio 40 vto y 41, que la actora realizó de forma «simple y voluntaria » la escogencia del régimen pensional, aclarando que si bien con dicho acto no se acreditó «el tipo se asesoría que recibió y si la información suministrada en ese momento fue clara y suficiente», la AFP Protección, con posterioridad al momento del traslado y antes de que la afiliada llegara a la edad límite para poder regresar al RPM, sí le informó de manera detallada cómo eran las condiciones pensionales en uno y otro régimen, indicándole, además, sobre el valor de la mesada pensional que le podría corresponder en el RAIS y el RPM, encontrando que le sería más favorable la de este último, en esencia, las razones que expone son las mismas que esta Sala de la Corte ha considerado restrictivas de las reglas jurisprudenciales fijadas frente a la ineficacia del traslado, por lo que se pasa a indicar.
Desde la sentencia CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989, la Sala ha sostenido que la suscripción del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado.
En efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. A su vez, en sentencia CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017 y SL4964-2018 señaló: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
En idéntica dirección, en fallo SL19447-2017 refirió: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. […] no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario, aunque lo incorporado en él fuese contra evidente, es decir a pesar de la realidad patente de que la actora, para cuando lo suscribió, tenía un derecho consolidado y además la información dada era falaz, desde todo punto de vista, como ya se explicó. […] De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Finalmente, en sentencia CSJ SL1452-2019, se consolidó que: […] el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Por otra parte, el juez plural convocado tampoco acertó al establecer que al dársele a la accionante una asesoría pensional por Protección S. A. con posterioridad al momento del traslado y meses antes de que la demandante cumpliera la edad límite para que pudiera regresar al RPM, mediante la cual se le advirtió la inconveniencia de seguir en ese fondo privado, se subsana la falta de información oportuna, clara, cierta y comprensible, que debió recibir al momento del traslado inicial a Protección S.A. Respecto a ese puntual aspecto esta Corporación en sentencia CSJ SL1688-2019 con Radicación No. 68838 de 08 de mayo de 2019, expuso en lo pertinente: Ahora, si bien la AFP brindó a la actora una reasesoría el 26 de noviembre de 2003, en virtud de la cual se concluyó la inconveniencia de continuar en Protección S.A., la Sala considera que este servicio no tiene la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP al momento del traslado, por dos razones: […] En segundo lugar, porque la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad.
Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad.
Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. Así las cosas, el deber de información a cargo de la AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado de la actora -14 de febrero de 1997-, no necesariamente se cumple con proyecciones pensionales a futuro o con la manifestación de las ventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad.
Lo que exigían las normas vigentes a esa fecha era dar a conocer « la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1.°, artículo 97 Decreto 663 de 1993) –vigente para la citada fecha-, premisa que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible.
No está por demás recordar que el respeto al precedente judicial y el cumplimiento del deber de transparencia, implica no solo la carga de evocar el radicado de las sentencias y hacer una breve alusión a ellas; también es fundamental ser fiel a su texto, no distorsionar o tergiversar sus enunciados, comprenderlos en los contextos en los que se expresan y generar en los usuarios de la administración de justicia la suficiente confianza de que las reglas jurisprudenciales fijadas por las Altas Cortes van a ser acatadas a menos que surjan razones poderosas y convincentes para separarse de ellas, las cuales no se advierten en el asunto.
Por lo anteriormente expuesto, le asiste razón a la tutelista frente a su solicitud de amparo, pues el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá cambió la regla jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral, al interpretar de una forma diferente lo reglado en la Ley 100 de 1993 en cuando a la procedencia de la ineficacia del traslado, máxime cuando al momento de proferir su sentencia, existía un precedente judicial consolidado desde hace más de una década, que, desatendió, mismo que fue recogido en la sentencia CSJ SL1452-2019, como en diferentes acciones de tutela, entre otras la CSJ STL3199-2020.
Conforme a lo anterior, y ante el evidente desconocimiento del precedente judicial, habrá de concederse la protección invocada y, en consecuencia, se dejará sin efecto la sentencia de 13 de diciembre de 2019, para en su lugar ordenar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha que reciba el expediente, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Así mismo, se exhortará al citado juez plural, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la administración de justicia, debido proceso, igualdad, seguridad jurídica y seguridad social de CLAUDIA SAAVEDRA FANDIÑO.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 13 de diciembre de 2019, para en su lugar, ordenar a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha que reciba el expediente, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: EXHORTAR a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Radicación n.° 61684 SCLAJPT-11 V.00 22 SCLAJPT-11 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Radicación n.° 61684 CLAUDIA SAAVEDRA FANDIÑO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de las mayorías, considero que la tutela era improcedente, en tanto la autoridad judicial accionada no incurrió en la transgresión denunciada por el tutelante, por las siguientes razones: 1.
Se dice en el fallo, para justificar la concesión del amparo, frente a la demora de la demandante acudir al mecanismo constitucional, que « se advierte que el fallo cuestionado data de 13 de diciembre de 2019 y la presente acción de tutela se interpuso el 11 de diciembre de 2020, es decir, ha transcurrido un poco menos de un (1) año. No obstante, bajo las precisas circunstancias de este caso y dada la presunta vulneración del precedente vertical por parte del Tribunal Superior de Bogotá en esta materia, y teniendo en cuenta la relevancia de las prerrogativas constitucionales afectadas, esta Sala estima pertinente la flexibilización del mismo», y continúa diciendo frente a la inactividad en la utilización de los recurso establecidos por el legislador para controvertir la decisión judicial, que «pese a que la accionante no interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia, se flexibilizará el presupuesto de subsidiariedad y, por ende, se conocerá de fondo la súplica, dada su relevancia constitucional», y sin embargo, en otros procesos de similares connotaciones, en los que se negó el resguardo con el argumento de que la petición es prematura, en tanto existe un medio de defensa judicial en curso; lo que en últimas desconoce el derecho a la igualdad de quienes han agotado todas las herramientas que contempla el ordenamiento jurídico y crea una instancia paralela, pues de forma deliberada se desecha el remedio procesal adecuado para controvertir la decisión de segunda instancia; en tanto el mecanismo procedería excepcionalmente con carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable, supuestos que no se cumplen en este caso.
No comparto tales argumentos, pues mi criterio siempre ha sido que, en estos casos, en los que se demanda la nulidad o ineficacia de traslado de régimen pensional, por regla general procede el estudio del recurso extraordinario, en la medida que una vez se resuelva ese asunto, la consecuencia lógica es determinar en cabeza de cuál autoridad está la obligación del reconocimiento de la prestación, y la cuantía de la mesada, la que debe ser calculada con base en la vida probable de la persona afiliada.
En ese entendido, al tratarse de una prestación de carácter vitalicio, existe interés jurídico para recurrir en casación; por tanto, la acción de tutela no procedería en ninguno de los casos en los que no se haya agotado dicho mecanismo, conforme lo establece el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política; sin mencionar que, al pasar por alto este presupuesto, el de subsidiariedad, se resulta premiando a quienes no son diligentes en agotar todos los mecanismos de defensa que contiene el ordenamiento jurídico, lo que resulta desigual frente a quienes sí hicieron uso del remedio procesal idóneo para controvertir la sentencia de segunda instancia, como se dijo.
En gracia de discusión, y de aceptarse que se carece de interés jurídico para acudir en casación, cuando se pretende la simple declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, ello en sí mismo considerado, a mi juicio, no comporta un derecho fundamental, en tanto no está en controversia el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez, si no la cuantía de la prestación dependiendo de si se liquida conforme a un régimen u otro;
En el caso particular de la señora Claudia Saavedra Fandiño, sí procedía el recurso extraordinario pues al revisar el escrito de la demanda ordinaria, se lee en el literal b) del acápite de pretensiones denominado «subsidiarias secundarias», que solicitó condenar a Protección SA., a «reconocer a la señora Claudia Saavedra Fandiño, cuando cumpla los 57 años le reconozca le pensión de vejez en las misma condiciones en las mismas condiciones en las que hubiera tenido derecho si estuviera vinculada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida con Colpensiones».
Igualmente, se indica en el mismo escrito que la mesada pensional en el RAIS sería de $1.704.686., mientras que en el Régimen de Prima Media, sería de $3.389.569; en esa medida no nos encontramos frente a un asunto de relevancia constitucional, sino en uno de connotaciones puramente económicas, que como se sabe, la tutela no procede en esos eventos; aceptar que hay un derecho fundamental afectado en temas como el presente, sería tanto como decir que en casos donde se busca la reliquidación de una pensión reconocida se vulneran las garantías superiores del pensionado; no, es sabido que se trata de un conflicto económico que no implica la vulneración del derecho pensional, igual que sucede en los procesos en que se busca la nulidad o ineficacia de traslado, por lo que el litigio corresponde dirimirlo ante los jueces naturales. 2.
Tampoco considero que pueda accederse de manera indiscriminada a todas las pretensiones de nulidad o ineficacia de traslado, con fundamento en la falta de información alegada por la demandante, porque estimo que es necesario revisar cada caso en particular, con las singularidades que cada uno tiene, tal como se ha precisado en las sentencias de casación que han tratado el asunto, y no se puede generalizar con el argumento de que « sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, si se tiene o no un beneficio transicional, o si se está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto es, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», hacerlo de forma masiva, como se está haciendo, sin estudiar cada solicitud, estaría creando un sistema legal no previsto en nuestro sistema jurídico, en tanto el legislador garantizó la libertad de elección del régimen pensional en cabeza del afiliado, con las consecuencias jurídicas que ello conlleva.
(negrillas propias). Entonces, como cada situación es distinta, no todas las deficiencias en la formación del acto de traslado tienen la misma causa, de tal suerte que se deban resolver los conflictos que de ellas se derivan, de manera uniforme; pues las situaciones que pueden afectar la eficacia del mencionado traslado en una y otra persona pueden ser disímiles, lo que impone diferenciar el origen de la nulidad o ineficacia para establecer sus efectos, pues estas pueden ser sustancialmente diferentes en uno y otro caso; de donde surge la necesidad de abordar los temas de nulidad de traslado de régimen pensional con la puntualidad que demandan las particularidades de los distintos supuestos fácticos, que imponen la aplicación de marcos jurídicos diferentes, así como también la resolución de temas como la prescripción y el saneamiento de las nulidades. 3.
Me aparto igualmente de lo dicho en la providencia, cuando afirma que se desconoció por el tribunal accionado «como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales», sobre este tema particular, por lo que considero importante precisar que si bien, una de las funciones originarias de esta Corporación como tribunal de casación, es unificar la jurisprudencia o posiciones jurídicas, no puede bajo ese argumento comprometer la opinión o postura de los integrantes de la sala que no comparten una determinada tesis, en el entendido que como lo he sosteniendo siempre de manera consecuente, a las solicitudes de nulidad o ineficacia de traslado no puede concederse en forma masiva, sino que debe tenerse en cuenta las circunstancias jurídicas y fácticas de cada caso, de suerte que no puede hablarse de un criterio unificado, porque en realidad no existe tal; en lo único que se coincide en las decisiones proferidas en sede de casación, es que se debe revisar cada caso de forma individual, lo que en últimas no se está respetando y en sede constitucional se está pasando por alto dicho criterio.
De igual forma, las consideraciones plasmadas en el fallo, resultan contradictorias con la manera como se han resuelto las acciones constitucionales de quienes acudieron al recurso extraordinario de casación, frente a los que optaron por no hacerlo, y son estas decisiones, no la del tribunal, las que están dando un trato desigual a los usuarios; sin mencionar que no puede hablarse de un criterio unificado, porque en realidad no existe tal, además de que los supuestos de este caso, de la señora Ruth del Pilar Moreno Gutiérrez, dista mucho de los que han sido resueltos en sede de casación. 4.
Del mismo modo, no prohíjo las consideraciones plasmadas en cuanto a que ello «no está por demás recordar que el respeto al precedente judicial y el cumplimiento del deber de transparencia, implica no solo la carga de evocar el radicado de las sentencias y hacer una breve alusión a ellas; también es fundamental ser fiel a su texto, no distorsionar o tergiversar sus enunciados, comprenderlos en los contextos en los que se expresan y generar en los usuarios de la administración de justicia la suficiente confianza de que las reglas jurisprudenciales fijadas por las Altas Cortes van a ser acatadas a menos que surjan razones poderosas y convincentes para separarse de ellas, las cuales no se advierten en el asunto»; pues tales consideraciones atentan contra los artículos 228 y 230 de la Carta, en tanto sugiere la forma como los jueces deben proferir sus fallos, con el agravante que esta Sala no se ha ocupado de definir este asunto en sede de casación, que es donde corresponde unificar la jurisprudencia y no a través de las acciones constitucionales, que como se sabe tienen efectos inter partes.
Este asunto se torna más grave, cuando de la simple revisión de la providencia censurada en esta acción, se advierte sin mayor esfuerzo que el tribunal motivó con suficiencia por qué no pueden resolverse del mismo modo todos los asuntos referidos a ineficacia de traslado, pues las circunstancias de cada caso tienen sus particularidades, que ameritan un estudio individual de los hechos puestos a consideración del juez natural, carga argumentativa que se cumplió a cabalidad en este puntual asunto, pues en el caso concreto de la señora Saavedra Fandiño, quedó demostrado que sí recibió información de manera oportuna, y así lo dejó consignado el colegiado en el fallo cuando indicó que a folios 40 y 41 del expediente, documentos aportados por la propia demandante, estaba la información entregada a la afiliada el 25 de agosto de 2011 por el fondo de pensiones, en el que explicaba cuáles serían las condiciones pensionales en cada régimen e informando que podía trasladarse pues estaba a tiempo para ello, sin embargo ella optó por permanecer en dicho régimen, y así lo expresó en el documento a folio 40 reverso, además que en el interrogatorio de parte la actora, bajo la gravedad de juramento, manifestó al juzgado que conocía de las condiciones del régimen pensional al que estaba afiliada, pero que había presión por su empleadora, Bancolombia, que hace parte del mismo grupo empresarial de protección para permanecer en dicha AFP.
De suerte que el tribunal argumentó de forma precisa porque no había lugar a la declaratoria de ineficacia de la afiliación pretendida y se fundamentó en la prueba recaudada en el proceso, la que al parecer no fue analizada al momento de resolver la acción constitucional, decisión que se encuentra amparada en los principios de autonomía e independencia por mandato expreso de la Carta Política, cuyo legítimo ejercicio no puede simplemente entenderse como un acto de desobediencia, cuando las decisiones se encuentran debidamente motivadas, aunque admitan criterios o interpretaciones distintas. 5.
Sucede lo mismo con lo consignado en el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia objeto de este salvamento, cuando se exhorta a la autoridad accionada, «para que en lo sucesivo acaten el precedente judicial emanado de esta Corporación», toda vez que con ello lo que podría colegirse es que busca persuadir a los funcionarios de cómo deben proferir sus decisiones, lo que vulnera los mandatos referidos en relación a la autonomía e independencia con que el constituyente dotó a los jueces de la república.
Fecha ut supra. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado