República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 65583 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL5228-2016 Radicación n° 65583 Acta n° 13 Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte la impugnación presentada por la COMPAÑÍA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO METROPOLITANO DE SANTA MARTA METROAGUA S.A. E.S.P., accionada en este asunto, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro de la acción de tutela instaurada por ARNULFO ALIPIO FONTALVO en contra de LA NACIÓN -PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA y el impugnante, trámite al que fue vinculada LA ALCALDÍA DEL DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA I.

ANTECEDENTES El citado accionante instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a LA VIDA, DIGNIDAD HUMANA, IGUALDAD y PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y MAYORES DE LA TERCERA EDAD, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. En lo que interesa a la impugnación, refirió el peticionario, que en la vivienda en la que habita junto con su familia, entre ellas una persona de 62 años, no posee agua potable, pues la única forma de obtenerla es a través de carro tanques, «carro de mula» o «galones de plástico», lo cual en su sentir, atenta contra su dignidad.

Afirmó que ha sido imposible obtener una mínima cantidad de agua potable para subsistir, circunstancia que ha provocado que acudan a cerrar las calles y realizar protestas públicas con el fin de exigirle a la Empresa de Acueducto Metroagua S.A. E.S.P., les dé un «carro tanque de agua para el barrio», y así poder satisfacer sus necesidades básicas diarias.

Señaló que la anterior situación los ha puesto en un estado de «mendicidad por el agua e indignidad jamás soportado por nadie, obligándonos a presionar al Alcalde del Distrito de Santa Marta para que cumpla su obligación o cometido estatal de darnos bienestar y vida y supervivencia humana que nos merecemos, llegando a un estado de degradación e indignidad social colectiva insostenible».

Sostuvo que el Gobierno Nacional emitió el CONPES n° 3798 de 14 de enero de 2014, que otorgó del presupuesto nacional, a los municipios fronterizos de Cúcuta, Los patios y Villa del Rosario, la suma de $338.000.000 para resolver definitivamente el problema de captación y distribución de agua potable. Manifestó que el municipio cuenta con 700.000 habitantes, es capital portuaria y constituye un emporio turístico, industrial y comercial, y aun así no se les hace una asignación presupuestal como a otras ciudades más pequeñas y de « menor rango».

Aseveró que tanto el presidente de la República, como el alcalde, no han hecho nada por solucionar el problema del suministro de agua potable para la ciudad, por lo que han debido acudir a vías de hecho para defender su derecho a la vida y la de sus familias. Con base en los hechos narrados, el accionante solicitó se amparen sus derechos fundamentales, y que para su efectividad se ordene al presidente de la República y al alcalde de Santa Marta que resuelvan de fondo y en un plazo no mayor a 48 horas el problema de abastecimiento de agua para la totalidad del Distrito «modificando excepcionalmente el presupuesto nacional, y el presupuesto Distrital, para que remitan los recursos necesarios para el fortalecimiento de la entrega de agua potable para toda la ciudadanía, para mi familia y para el suscrito, otorgándoles adicionalmente un término máximo de dos meses para que emitan un documento CONPES estructurado y apalancado en la misma forma como fue emitido para el municipio de Cúcuta y su área metropolitana, y nos entreguen un acueducto digno de los samarios, en funcionamiento y que nos garantice para todo el año a corto, mediano y largo plazo el abastecimiento del preciado líquido llamado agua potable en cumplimiento de la Constitución Política de Colombia, la Ley 819 de 2004 y el Decreto 4730 de 2005, cueste lo que cueste y recibiendo el agua así sea del Departamento de la Guajira o del Río Magdalena».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 23 de julio de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción y vinculó al Alcalde del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta.

La oficina Jurídica del mencionado distrito, se opuso a los hechos y pretensiones de la acción de tutela, y expresó que la misma es improcedente, teniendo en cuenta que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. De igual forma, adujo que el municipio no tiene legitimación por pasiva puesto que entre dicho ente territorial y el tutelante no existe una relación contractual para la prestación del servicio de agua y alcantarillado.

Refirió que en lo atinente al problema de abastecimiento de agua en la ciudad, la Alcaldía ha realizado gestiones y actividades contundentes con el fin de mitigar la sequía que padece el Distrito, con el apoyo del Gobierno Nacional. Agregó, que en reunión celebrada con los ministros de Vivienda, de Interior, la viceministra de Agua y el Director de la Unidad Nacional de Gestión de Riesgo y Desastres «UNGRD», se concluyeron acciones definitivas a corto, mediano y largo plazo para una solución categórica a dicha problemática.

Por su parte, la Empresa Metroagua S.A. E.S.P., señaló que la ciudad de Santa Marta padece una fuerte sequía que ha originado una disminución en los caudales de agua de los ríos que abastecen la planta Mamatoco (ríos Manzanares y Piedras), razón por la que disminuye la producción de agua potable, lo cual trae escasez en toda la ciudad. Resaltó que la disminución del agua potable obedece a un factor climático, que se ha extendido por más del tiempo previsto, por lo cual, la Alcaldía Distrital de Santa Marta mediante D. 043 de 27 de marzo de 2014, declaró calamidad pública y comenzó a trabajar en una nueva fuente de abastecimiento.

Agregó, que la falta de suministro de agua se da no sólo en el sector donde vive el accionante, sino en toda la Costa Caribe. El 29 de julio de 2014, el a quo constitucional, realizó inspección judicial al predio del accionante con el fin de constatar los hechos expuestos por éste en el escrito de tutela, diligencia en la que consignó que «al abrir la llave del lavaplatos, se constató que había agua»; el actor manifestó que ello obedecía a que en la mañana «compr [ó] una pimpina la ech [ó] en la alberca y la bombe [ó] al tanque de agua elevado».

Igual situación verificó al trasladarse hacia la llave del baño. En la misma diligencia, observó el contador de agua, al que le fue retirado el medidor dado «que le colocaban directamente una motobomba para succionar el poquito de agua que antes venía». Constató también, que en la vivienda residen 4 personas, el actor de 73 años, su esposa de 62 y dos hijas de 36 y 40 años.

El día 30 del mismo mes y año, tomó declaración jurada al ingeniero Orlando José Vélez Fernández, Director de Acueducto de zona de Metroagua, quien sostuvo que en el Barrio Bastidas -donde vive el accionante- si se ha suministrado agua «con presión baja» y, adicionalmente, se ha distribuido en carro tanques. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia de 1° de agosto de 2014, concedió el amparo tutelar reclamado, y ordenó a la empresa METROAGUA S.A. E.S.P. de Santa Marta que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación del fallo «si aún no lo hubiere hecho empiece a suministrar en carro tanques, o en el medio que lo considere idóneo por lo menos, dos veces por semana, un mínimo de cantidad de agua suficiente para las necesidades básicas del accionante y su núcleo familiar (conformado por tres personas más), hasta que pueda proveerle por el medio regular un suministro mayor, acorde con los problemas que viene presentando la ciudad, debiendo allegar prueba del cumplimiento de este fallo».

Para el efecto, sustentó que si bien la acción de tutela se torna improcedente cuando se pretende el amparo de derechos colectivos, como en la solicitud se propende por la protección de los derechos fundamentales y los del núcleo familiar del accionante, sí es procedente el amparo a través de la presente acción, pues el actor y su esposa son personas de la tercera edad y, en tal sentido, sujetos de protección reforzada tanto por parte del Estado como de la sociedad en general, de conformidad con el art. 46 de la C.P. Agregó que este tipo de derechos subjetivos de tener agua potable, no pueden desvanecerse por los fenómenos naturales que han incidido gravemente en su escasez.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, METROAGUA S.A. E.S.P. la impugna, para lo cual sostiene que el fallo los obliga a cumplir algo imposible, como quiera la ciudad no tiene agua y los ríos se encuentran sin el «preciado líquido». Señala que en el año 2012 la empresa advirtió al Distrito sobre las consecuencias del fenómeno climático que se aproximaría, con el fin de que se pusieran en marcha las acciones contenidas en el plan de mejoramiento que se presentó ese año. A su juicio, es la Alcaldía Distrital de Santa Marta la encargada de adelantar gestiones ante el Gobierno Nacional, toda vez que es la propietaria de las redes y la encargada de la prestación de los servicios públicos.

Igualmente, refiere que son cuestionables «las flexibidades probatorias adelantadas en el trámite de esta acción», toda vez que la inspección realizada al inmueble del actor fue llevada a cabo en un día diferente a la declaración rendida por el Ingeniero. Asevera que lo que más refuerza la anterior afirmación es que a Metroagua nunca se le informó de la realización de dicha inspección «y todas las actuaciones que se adelanten en un proceso deben ser informadas a las partes a fin de que se pueda ejercer los derechos de debido proceso, defensa y contradicción, por lo que no se nos dio la oportunidad de controvertir la prueba, ni el derecho de defensa y contradicción para esa diligencia».

Resalta que lo que se evidenció a partir de dicha diligencia fue precisamente que en el predio si había agua pues el mismo despacho pudo observar « la existencia de dos plumas en la casa donde “si apareció agua ”». Manifiesta que no existe prueba de la afectación individual o de perjuicio alguno sufrido, pues las «pimpinas» que adujo el actor compró, no pueden «generar o hacer que el agua salga por las plumas, llaves o grifos de un inmueble, es decir efectivamente si estaba llegando agua por las redes al inmueble».

Finalmente, señala que la ausencia de dicho líquido no es un problema de Metroagua S.A., sino de la ciudad en general; sin embargo, indicó que como empresa han atendido no sólo el suministro del servicio al actor, sino a todo el barrio «siempre y cuando la conexión ilegal de motobombas lo permiten, pues hemos realizado operativos de desconexión y a los pocos segundos ya las han instalado nuevamente impidiendo que la poca agua que tengamos llegue a las demás personas, pues a los revendedores de agua no les interesa que a todas las personas les llegue el servicio».

Mediante proveído de fecha 19 de agosto de 2014, el ad quem constitucional concedió la impugnación elevada y, en consecuencia, ordenó enviar el expediente a esta Sala de la Corte para su conocimiento; sin embargo, el mismo fue remitido a la Corte Constitucional para lo de su competencia. A través de auto de fecha 16 de marzo de 2015, la Corte Constitucional, excluyó de revisión el expediente de la referencia y ordenó su devolución al despacho judicial de origen.

Una vez recibido, por el Tribunal Superior de Santa Marta, éste efectuó la remisión a esta Sala el 12 de febrero del año que avanza, con el fin de desatar la impugnación interpuesta por la accionada, que hoy es objeto de estudio. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La prosecución de la eficacia de los citados derechos, ha de acompasarse con otros valores del Estado de Derecho, en particular, en lo que concierne a la administración de justicia, la seguridad jurídica, específicamente la que realiza el instituto de la cosa juzgada y el principio constitucional de la independencia y autonomía de los jueces.

Descendiendo al caso sub judice, la inconformidad de la parte impugnante frente a la decisión de primer grado que concedió el amparo, radica en que, el fallo le impone una obligación imposible, dado que la ciudad no tiene agua y los ríos tienen sequía; además, sostiene que es la Alcaldía de Santa Marta la encargada de adelantar gestiones ante el Gobierno Nacional, toda vez que es la propietaria de las redes de agua y la encargada de la prestación de los servicios públicos.

Como es sabido, es causal de improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con el D. 2591 de 1991, art. 6-3, «Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política », y éste a su vez, contempló que « La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella».

Por su parte, la L. 472/1998, en su art. 2, definió que las acciones populares son «medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos», las cuales se ejercen para evitar «el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible».

Así las cosas, a juicio de esta Sala, contrario a lo decidido en primera instancia, el amparo deprecado no está llamado a prosperar, como quiera que el mecanismo adecuado para el efecto es la acción popular prevista en la L. 472/1998, pues, adviértase que dentro de los intereses colectivos, el artículo 4º de la misma norma consagra «j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna», razón por la que es evidente que el hoy convocante tiene a su alcance un mecanismo judicial efectivo para la defensa de los derechos, y como se ha indicado, esta acción constitucional no procede ante la existencia de otro medio o mecanismo de defensa judicial, máxime cuando lo que se procura a través de ella es la protección de derechos de índole colectivo, pues conforme a la normativa antes citada, para tales efectos, resulta improcedente.

En efecto, esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema en cuestión, en el sentido de señalar la improcedencia del amparo constitucional para proteger derechos colectivos, toda vez que para ello se cuenta con la acción popular, posición reiterada recientemente en STL15726-2014 (rad. 56515), donde se señaló: (…) En el caso que se examina el Ministerio Público en representación de los habitantes del Distrito de Buenaventura, puede acudir a la acción popular prevista en la Ley 472 de 1998, cuyo artículo 2º los define como «[los] medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

(…) se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos, restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible», dentro de tales intereses colectivos, el artículo 4º de la misma norma jurídica consagra «j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna», es decir, tiene a su alcance un mecanismo judicial para la defensa de los derechos fundamentales, y como se ha indicado ésta acción constitucional no procede ante la existencia de otro medio o mecanismo de defensa judicial y expresamente cuando se pretenda proteger intereses colectivos, tal como se deriva del numeral 3º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En ese orden debe advertirse que esta Sala ha indicado que la acción popular, que también es constitucional, otorga garantías para definir controversias en las que estén en juego derechos colectivos y vitales como el del agua, circunstancia que genera la improcedencia de la tutela, tal como se explicó en CSJ STL, 19 may. 2010, rad. 28357, reiterada, entre otras, en CSJ STL, 4 dic. 2012, rad. 41113, en la que se consignó «Las acciones populares, al igual que la acción de tutela, son de naturaleza constitucional, siendo establecidas las primeras con el fin de proteger los derechos colectivos, al paso que las segundas, buscan la protección de los derechos individuales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley».

(subrayado fuera del texto). Las anteriores razones conllevan a concluir que erró el a quo al conceder la tutela impetrada, razón por la cual esta Colegiatura revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, declarará improcedente el amparo deprecado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE EL AMPARO, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 3