República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 65651 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL5227-2016 Radicación 65651 Acta n° 13 Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por LUIS FELIPE RUÍZ PINEDA en representación de su menor hijo LUIS FELIPE RUÍZ DE LEÓN, parte accionante en este asunto, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, dentro de la acción de tutela instaurada contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, el INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN MUNICIPAL DE MALAMBO y la ALCALDÍA de la misma ciudad.
I.
ANTECEDENTES LUIS FELIPE RUÍZ PINEDA en representación de su menor hijo LUIS FELIPE RUÍZ DE LEÓN instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la EDUCACIÓN, IGUALDAD, DEBIDO PROCESO Y DEFENSA, DIGNIDAD y los que denominó «ACCESO Y PERMANENCIA EN EL SISTEMA EDUCATIVO» «OPORTUNIDAD», «PROGRESIVIDAD», «BUENA FE», «CONFIANZA LEGÍTIMA», «SEGURIDAD JURÍDICA», «RESPETO DEL ACTO PROPIO» y «PERMANECER BECADO EN EL INSTITUTO SAN JOSÉ», presuntamente vulnerados por las entidades accionadas.
En lo que interesa a la impugnación refirió el peticionario, que su hijo adelanta estudios en el Instituto San José desde el año 2004, cuando se matriculó en el grado de transición por medio del subsidio educativo y, que actualmente, se encuentra pre - matriculado en el grado once «para culminar sus estudios en la media vocacional y darle continuidad y permanencia en su ciclo académico, que inició el 1° de febrero del año en curso».
Manifestó que la beca fue autorizada en virtud de un convenio celebrado entre la Secretaría de Educación de Malambo y la Institución Educativa, la cual hace parte del Banco de Oferentes de dicho Municipio, desde el año 2010, en desarrollo del «Programa Nacional de Ampliación de Cobertura Educativa para la Población Vulnerable»; beca que afirmó fue recibida con la expectativa de estar garantizada la continuidad y permanencia hasta terminar su ciclo académico.
Informó que su hijo durante su permanencia ha obtenido logros y avances satisfactorios en el plantel; sin embargo, en calidad de acudiente del estudiante no fue informado ni consultado oportunamente por parte de la Secretaría de Educación de Malambo, «que no continuaría beneficiándose con la beca asignada por el programa de subsidios educativos a través del banco de oferentes y por el contrario se realizó una pre – matricula por parte del colegio que inició clases el 1° de febrero de 2016».
Señaló que el Instituto San José tiene contratación con el Estado desde el año 1997, de acuerdo con los diferentes programas de ampliación de cobertura que define el «M.E.N.», y que hasta la fecha ha cumplido a cabalidad con los diferentes contratos en atención a las distintas interventorías realizadas. Que igualmente, dicha institución a partir del año 2006 se ha presentado en las diferentes convocatorias públicas de acuerdo con los lineamientos y criterios definidos en el marco legal para la conformación del Banco de oferentes y hasta el año 2015, suscribió contrato de prestación de servicios educativos con el Municipio de Malambo para la atención de 85 niños, niñas y jóvenes de bajos recursos económicos.
Adujo que a partir del año 2006, el Ministerio de Educación Nacional reglamentó el marco legal de la contratación del servicio público de educación y del banco de oferentes a través del art. 27 de la L.715/2001, los D. 4313/2004 y 2085/2005, la L. 80/1993 y la R. 5360/2006. Sostuvo que durante todos estos años se han presentado ajustes y modificaciones a las anteriores normativas, entre otras la L. 1294/2009, por la cual se modificó el art. 30 de la L. 1176/2007 y el D. 2355/2009, por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales y la Directiva Ministerial 09/2008, todas estas que exigen el cumplimiento estricto de requisitos de idoneidad como son: «(i) estar en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, (ii) haber demostrado que es idóneo para prestar el servicio a contratar, (iii) haber demostrado que tiene experiencia directamente relacionada con el objeto del contrato y, (iv) el Banco de oferentes estará constituido por una lista de elegibles, conformada por los establecimientos educativos privados y los prestadores de servicios educativos que hayan cumplido con todos los requisitos exigidos durante el proceso de conformación del mencionado banco y que hayan obtenido el puntaje mínimo o más, establecido en la respectiva invitación pública».
Afirmó que con lo anterior se demuestra que durante dieciocho años consecutivos el Instituto San José ha sido idóneo y cumple en su totalidad con todos los requisitos mencionados a efectos de continuar contrataciones con el Estado; no obstante, «en forma sorpresiva el Ministerio de Educación Nacional cambia las reglas del juego» a través del D. 1851/2015, en el sentido de establecer nuevos y distintos requisitos vulnerando así los derechos fundamentales de su hijo.
Resaltó que los nuevos requisitos incluyen (i) un tiempo mínimo de experiencia de cinco años en la prestación del servicio educativo, (ii) que en los últimos resultados publicados por el Icfes correspondientes a las pruebas de Estado Saber 3°, 5°, 9° y 11° presentadas, el instituto haya alcanzado puntajes superiores al percentil 35 en lenguaje y matemáticas, entre los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación, (iii) que en el caso de que el establecimiento educativo no tenga la totalidad de las pruebas –por no ofrecer alguno de los grados-, el requisito solo aplica para las pruebas presentadas, y (iv) que la entidad territorial certificada podrá establecer criterios de trayectoria e idoneidad superiores a los enunciados y publicará anualmente en el mes de noviembre, el listado de los establecimientos educativos que cumplen con los requisitos.
Aseveró que las anteriores exigencias generan confusiones en cuanto a la determinación del percentil que lleva a las instituciones educativas a clasificar o no en los listados del banco de oferentes, lo cual viola el debido proceso y derecho de defensa, pues al no saber con certeza ante quien presentar los recursos de ley, se transgrede equivalentemente el principio de oportunidad.
Refirió que ha elevado tres derechos de petición el 11 y 17 de noviembre y el 11 de diciembre de 2015, los cuales aporta a su escrito de tutela. Finalmente, adujo que las listas no fueron notificadas y que de no tomarse las medidas necesarias, la institución quedaría por fuera del proceso de contratación con el municipio y los niños y jóvenes vinculados al programa, no podrán continuar sus estudios educativos.
Con fundamento en lo anterior, solicita tutelar los derechos invocados y se ordene «la inaplicación del Decreto impugnado», que «se revoque, revise y corrija la decisión del Ministerio de Educación Nacional o el acto administrativo que ordena la publicación del listado de instituciones educativas no oficiales que superan el percentil 20, en coordinación con el Icfes y se incluya al Instituto San José para que sea tenido en cuenta en la contratación».
Igualmente, y como medida provisional, requiere que se ordene a la Alcaldía de Malambo y/o a la Secretaría de Educación abstenerse de ordenar el traslado a otro plantel educativo de su hijo y autorizar de inmediato la confirmación o reasignación de la beca para el grado once al Instituto San José. Así mismo, solicita que conforme al «efecto excepcional “inter comunis” de los fallos de tutela se amparen con el fallo a los estudiantes que no han ejercido esta acción pero que se encuentran en las mismas circunstancias en distintos colegios del Municipio y aquellos que debido a la decisión y anuncio del secretario de Educación se hayan retirado y quieran reintegrase».
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 15 de febrero de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Igualmente, negó la medida provisional solicitada por el actor. La Secretaria de Educación del Municipio de Malambo y de la Alcaldía Municipal, indicó que el representante legal del Instituto San José ya presentó una tutela con similares pretensiones, contra los mismos accionados que correspondió a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en la que resolvió no tutelar los derechos invocados.
Refirió que con fundamento en los resultados de las pruebas saber 2014, el Ministerio de Educación publicó la lista de los colegios no oficiales que alcanzaron el percentil 20 y cuyos establecimientos solo podían ser evaluados satisfactoriamente en la convocatoria pública para la conformación del banco de oferentes del Municipio de Malambo, en cumplimiento de los lineamientos establecidos en el D. 1851/2015, razón por la que no es posible contratar la prestación de servicios educativos con el Instituto San José, pues dicha entidad quedó excluida por no alcanzar el puntaje exigido.
En cuanto al derecho de educación, resaltó que por el solo hecho de que la institución no se encuentre incluido en el banco de oferentes, no implica que no se pueda garantizar el cupo del menor, pues es claro que una de las consecuencias de que dicho establecimiento no hubiere sido calificado, es que los cupos de los estudiantes pasan a otra institución educativa de las calificadas dentro del banco de oferentes, con lo cual se descarta la existencia de un perjuicio irremediable.
Por su parte, el Ministerio accionado adujo en su defensa que la acción de tutela no puede ser utilizada para soslayar el cumplimiento de las normas que procuran por la calidad educativa y que, ante una disconformidad frente a aquellas, lo que procede son los recursos de ley, toda vez que se tratan de actos administrativos generales e impersonales, razón por la cual pidió negar el resguardo.
Seguidamente, aseveró que la determinación del percentil fue totalmente objetiva con base en las pruebas saber del año 2014, las cuales fueron conocidas por lo establecimientos educativos hace más de un año y publicadas en los términos establecidos por el D. 1851/2015, sin que se haya vulnerado el debido proceso. Señaló que la beca a la que alude el accionante es inexistente, pues de acuerdo con la Carta Política, no es posible realizar donaciones a particulares, por lo que para la educación preescolar, básica y media se cuenta con la posibilidad de contratar la prestación de tal servicio cuando la capacidad de los establecimientos educativos oficiales no es suficiente para prestarlo a la totalidad de la población en edad escolar.
El ICFES pidió declarar improcedente el amparo toda vez que, contrario a lo que sostiene el tutelante, es al Ministerio de Educación a quien le corresponde hacer los cálculos del percentil y establecer los puntajes de las instituciones, con base en los resultados de las pruebas SABER que aplica dicho instituto. Surtido el trámite de rigor, la Sala de primer grado, mediante sentencia de 2 de marzo de 2016, declaró improcedente la acción de tutela promovida por el actor, al considerar que éste cuenta con otros medios de defensa judiciales para la protección de sus derechos fundamentales, como lo es acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a través de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, para controvertir el D. 1851/2015.
Igualmente, indicó que tampoco se probó la existencia de un perjuicio irremediable al menor, pues la decisión administrativa no conlleva a su exclusión del sistema educativo ni pone en riesgo su permanencia, toda vez que no se demuestra que la nueva institución en la que cursará el grado 11 sea de menor calidad educativa, «al contrario, se presume que, dado el incremento de la exigencia cuantitativa para contratar con colegios se está optando por instituciones de destaca formación; asimismo, no se ilustra en el plenario algún impedimento para asistir a clases en el otro colegio».
IMPUGNACIÓN El actor la impugnó, sin exponer los motivos de inconformidad (fl. 170 vto.). CONSIDERACIONES Sea lo primero acotar que como en el caso bajo estudio, el impugnante no precisó las razones en las que fundamenta su recurso, por lo que la Sala procederá a efectuar un examen integral de la decisión dictada en primera instancia. El art. 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
La controversia planteada por el actor radica en la presunta vulneración de los derechos fundamentales de su menor hijo con ocasión de la expedición del D. 1851/2015, mediante el cual el Gobierno Nacional reglamentó la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas, toda vez que al concluirse el procedimiento estatuido en dicha normativa, el Instituto San José del municipio de Malambo donde aquél adelanta sus estudio, fue excluido del listado de establecimientos que conforman el Banco de Oferentes de dicha entidad territorial para el año 2016, al no cumplir con uno de los requisitos previstos por dicha preceptiva.
Pues bien, desde ya se advierte la improcedencia del amparo invocado, en atención a que la revocatoria de dicho decreto expedido por el Gobierno Nacional, en uso de sus facultades constitucionales y legales, entraña un debate jurídico en torno a la constitucionalidad de esa normativa, asunto que corresponde dirimir a la justicia contencioso administrativa, mediante el ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad consagrada en el art. 134 del C.P.A., y que, según se infiere de la documental aportada no ha sido agotada, lo que deviene en la improcedencia de la presente acción, según lo consagrado en el num. 1º del art. 6º del D. 2591/1991.
Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que en el caso de autos no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la adopción de medidas urgentes e impostergables en sede de tutela, como mecanismo de protección transitoria, pues si bien el peticionario afirma que de no tomarse las medidas necesarias su hijo y los demás niños que se encuentran en las mismas condiciones no podrán continuar sus estudios educativos, lo cierto es que tal y como lo dejaron claro las accionadas en la contestación de la tutela, «si bien no se contratará con determinados colegios, la administración debe cumplir con su obligación de mantener a los niños y niñas que venían siendo atendidos por contratación en el sector educativo, para lo cual la entidad territorial certificada en educación ha venido implementando diferentes acciones para reubicar a los estudiantes en la capacidad oficial y en otros establecimientos educativos no oficiales que si han sido habilitados dentro del banco de oferentes», e igualmente, señaló el Ministerio de Educación «es importante resaltar que la entidad territorial certificada en educación del Municipio de Malambo debe garantizar un cupo para el estudiante LUIS FELIPE RUIZ (sic) LEÓN, bien en el sector oficial o en otro establecimiento educativo habilitado en el banco de oferentes, que hayan superado el percentil 20 en las áreas de matemáticas y lenguaje».
Así las cosas, se tiene que se está garantizando la continuidad en el servicio educativo pues tampoco viene acreditado en el sub judice lo contrario. En ese sentido, la acción de tutela resulta improcedente, ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales cuya vulneración se reclama. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 3