República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 65667 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL5212-2016 Radicación 65667 Acta n° 13 Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil dieciséis (2016). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación presentada por LUZ ESPERANZA MEDINA ROJAS, parte accionante en este asunto, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que promovió contra LA NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO.
I.
ANTECEDENTES LUZ ESPERANZA MEDINA ROJAS instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al MÍNIMO VITAL, TRABAJO, VIDA DIGNA, SALUD, SEGURIDAD SOCIAL, IGUALDAD, a lo que denominó « PROTECCIÓN A LA DEBILIDAD MANIFIESTA POR SER MADRE CABEZA DE HOGAR» y a la « ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR ESTAR PRÓXIMA A PENSIONARSE», derechos presuntamente vulnerados por la accionada.
Refirió la promotora que laboró para el Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio del Trabajo, desde el 1° de enero de 2004; que inició en el cargo de Profesional Especializado grado 17, sobre el cual ostentó derechos de carrera, pero que a raíz de la modificación que sufrió la entidad, en virtud del D. 4108/2011, desde el 19 de diciembre de 2011, fue encargada como Subdirectora Técnica de Pensiones Contributivas, cargo en el que posteriormente se le hizo nombramiento ordinario y del cual tomó posesión el 23 del mismo mes y año. Explicó que previo a su posesión, solicitó el otorgamiento de una comisión de servicios para desempeñar el cargo de libre nombramiento y remoción, la cual le fue otorgada por tres años, mediante resolución 837 de 22 de mayo de 2012.
Aseguró que el 13 de mayo de 2015 pidió la renovación de la comisión de servicios, prórroga que la entidad accionada le concedió únicamente por el término de 6 meses más, según dispuso en resolución n° 1790 de 2015, razón por la cual el 26 de octubre del mismo año pidió otra prórroga por dos años y medio más, pero ésta vez le fue concedida por 2 meses, es decir hasta el 22 de enero de 2016 «aunque contaba con calificación sobresaliente».
Expuso la interesada que en razón del vencimiento del término concedido para la comisión de servicios, el 14 de enero de 2016, presentó su renuncia al cargo de profesional especializado grado 17, sobre el que ostentaba derechos de carrera, con el objeto de continuar en el cargo de libre nombramiento y remoción, pues este último le era más favorable, dada la asignación salarial, su condición de pre pensionada y de madre cabeza de hogar.
Indicó que el 21 de enero de 2016 la accionada le informó que la renuncia presentada no cumplía con los requisitos señalados en el D. 1083/2015, por lo que ese mismo día, mediante oficio 9691, reiteró su intención de renunciar al cargo de carrera, para continuar en el de Subdirectora Técnica de Pensiones Contributivas; sin embargo, el 22 de enero de los cursantes, le notificaron personalmente la resolución n° 0144 de 20 de enero de 2016, que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de subdirectora técnica, con efectos a partir del 25 de enero de esta calenda, pues laboró el viernes 22 de enero.
Finalmente, informó que mediante resolución n° 170 de 2016 de 22 de enero de 2016 se le aceptó la renuncia a partir de dicho día. Planteó la actora que deben ampararse sus derechos fundamentales ya que merece una especial protección por parte del Estado, pues es madre cabeza de hogar y debe velar por su hija, que actualmente adelanta estudios universitarios y cuenta con 24 años de edad; también alegó estar próxima a pensionarse en el RAIS, ya que cuenta con 56 años y cumple la edad pensional el 24 de julio próximo y, además, dice poseer antecedentes médicos, por cuanto le fue diagnosticado cáncer linfático – Linfoma de Hodgkin, que le exige estar en controles médicos periódicos y el quedarse desempleada pone en riesgo sus salud, puesto que la deja por fuera del Sistema de Seguridad Social Integral.
Cuestiona la actuación de la entidad accionada, porque no tuvo oportunidad de conocer las razones por las cuales fue retirada, además que la decisión no es compatible con lo que se demuestra en su hoja de vida, donde se advierte su idoneidad, competencia y eficiencia en el desempeño del cargo, a partir de lo cual se hizo merecedora del reconocimiento de la prima técnica del 50% de la asignación básica mensual, dada sus evaluaciones de desempeño satisfactorias.
Con base en los hechos narrados, la actora solicita se amparen sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a la accionada que proceda a reintegrarla al cargo de Subdirectora Técnica código 0150, grado 18, en la Subdirección de Pensiones Contributivas y que igualmente, se ordene al Ministerio reconocerle y pagarle las prestaciones, salarios y aportes a la seguridad social, dejados de percibir desde su retiro, hasta la fecha en que se haga efectivo su reintegro.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 25 de febrero de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la autoridad accionada con el fin de que ejerciera el derecho de defensa y contradicción. Dentro del término, La Nación - Ministerio del Trabajo manifestó que el nombramiento de la accionante en el cargo de libre nombramiento y remoción fue declarado insubsistente mediante resolución 0144 de 20 de enero de 2016, acto le fue comunicado a la funcionaria el 22 del mismo mes y año; que el 21 de enero de esta calenda, presentó su renuncia al cargo en el que ostentaba derechos de carrera, muy a pesar de que se le insistió en que reconsiderara la decisión de renunciar y se le propuso ser trasladada a un área diferente, propuesta a la cual no quiso acceder.
Agregó la convocada que en la historia laboral de la tutelante no hay registro de que ésta se encontrara en incapacidad o en control médico por el Linfoma de Hodgkin y que tampoco se corroboró su condición de madre cabeza de hogar, pues la ex funcionaria no aparece en la base de datos que creó la entidad para dicho grupo poblacional, toda vez que no acató la Circular 23 de 30 de abril de 2013, a través de la cual la entidad requirió a todos los funcionarios que se encontraban en tales condiciones, para que allegaran, antes del 10 de mayo de 2013, una declaración en tal sentido.
Adujo que tampoco le consta su carácter de pre pensionada, porque aunque está próxima a cumplir la edad pensional, nada dice respecto de las semanas de cotización con las que cuenta para obtener el derecho. La entidad encartada alegó en su defensa, que si se demostrasen las condiciones excepcionales de madre cabeza de hogar, pre pensionada o discapacitada, las garantías de estabilidad consagradas por la L. 790/2002, para estos grupos, tienen aplicabilidad únicamente en los procesos de renovación administrativa: liquidación, fusión de entidades y supresión de cargos y, por ende, en nada limitan el ejercicio de la potestad discrecional del nominador para nombrar o remover a los empleados de libre nombramiento y remoción en este caso, por lo que la declaratoria de insubsistencia de la tutelante se dio en el marco de la legalidad.
Finalizó su argumentación, señalando que la acción intentada es improcedente ante la existencia de otros mecanismos idóneos, a través de los cuales puede obtener lo pretendido. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia de 8 de marzo de 2016 denegó la protección procurada, tras advertir que en el presente caso no se cumple el presupuesto de subsidiariedad, para lo cual consideró que lo que pretende la accionante es dejar sin efectos el acto administrativo de 0144 de 20 de enero de 2016, que declaró insubsistente su nombramiento y para ello cuenta con un medio idóneo y de eficaz resolución, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Consideró el a quo que la tutelante no demostró su condición de pre pensionada, porque sólo aportó copia de su cédula, donde consta que tiene 56 años de edad y de la afiliación a Colfondos S.A., pero no acreditó la densidad de semanas con las que cuenta y que son imprescindibles para obtener el status pensional. Igual raciocinio hizo en cuanto a su condición de madre cabeza de familia, pues no basta con que esté a cargo de la dirección del hogar, sino que ha debido desplegar la actividad probatoria necesaria para demostrar que su hija depende de forma exclusiva y permanente de ella, que existe una déficit de ayuda de los demás miembros de su familia, entre otras condiciones enunciadas en la sentencia T – 992/2012.
La primera instancia también descartó una protección en virtud a su estado de salud, por cuanto el Linfoma de Hodgkin le fue diagnosticado y tratado durante los años 2004, 2008 y 2015, sin que se evidencien secuelas actuales del mismo o que padeciera afecciones de salud al momento de ser desvinculada. V. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugna mediante memorial visible a folios 169 a 172 del plenario, para lo cual arguye que si existía una carencia probatoria en cuanto a sus condiciones especiales, el Tribunal ha debido decretarlas y solicitarlas a quien estimara pertinente a fin de aclarar cualquier duda.
Sobre su condición de pre pensionada expresó que no requiere demostrar semanas de cotización, pues en el RAIS el derecho pensional depende del capital ahorrado durante la vida laboral y no se sujeta a períodos de cotización, como ocurre en el régimen de prima media. Recalcó que con su retiro se le ocasiona un perjuicio grave a su expectativa pensional, porque durante el tiempo que ha estado desvinculada no ha efectuado aportes, y ello le desmejora la mesada pensional que eventualmente pudiera obtener.
Con sustento en lo anterior, pidió conceder la tutela deprecada. VI. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del Art. 86 de la C.P. que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.
Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.
Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio, pretende la accionante se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando dentro de la planta de personal del Ministerio del Trabajo, pues aduce que su nombramiento fue declarado insubsistente, sin tener en cuenta sus condiciones especiales, toda vez que es madre cabeza de hogar, se encuentra a menos de un año de obtener su derecho pensional y posee una situación médica delicada, pues padece de Linfoma de Hodgkin, lo que la obliga a someterse a controles médicos constantes.
Pues bien, no es posible acceder a lo pretendido, ya que ello implicaría coartar la capacidad discrecional que le asiste a los nominadores en los casos de empleados de libre nombramiento y remoción quienes, según lo señalado por la Corte Constitucional de vieja data, gozan de una estabilidad laboral restringida, en comparación con quienes ostentan derechos de carrera administrativa.
Así lo señaló la Corporación en la sentencia C. Cons. SU – 488/2011: La estabilidad ‘entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo’, es plena para los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, ‘pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder Ahora bien, aun cuando se han reconocido derechos de estabilidad laboral reforzada para ciertos grupos poblacionales – madres cabeza de familia, personas con limitaciones físicas y próximas a pensionarse-, se tiene que tal protección no es automática, sino que deben acreditarse condiciones específicas para su aplicación, en virtud de las cuales primarían tales garantías sobre la discrecionalidad que le ha sido reconocida a los empleadores en tales casos.
Siendo así, debe decirse que la Sala respalda el criterio que expuso la primera instancia, pues no existe certeza sobre la calidad de pre pensionada de la actora, ya que, aunque ésta acredita estar muy próxima a la edad pensional, tal factor no es contundente en su caso, teniendo en cuenta que pertenece al RAIS, régimen en el que el derecho prestacional se adquiere según el ahorro logrado, el cual, cabe resaltar, no fue objeto de prueba por la memorialista.
Igual ocurre con la enfermedad que padece, ya que no se avizora incapacidad, consulta médica o tratamiento reciente del que haya sido objeto la tutelante, pues las pruebas adosadas dan cuenta de un diagnóstico que se remonta al año 2004 y de varias atenciones médicas de seguimiento, siendo la más reciente la de 15 de abril de 2015 (fl. 75), por lo que a la fecha de su desvinculación – enero 25 de 2016- es factible inferir que ésta gozaba de buena salud.
Lo mismo hay que decir en cuanto a su condición de madre cabeza de hogar, ya que no basta con el hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar, sino que deben estar reunidas las condiciones establecidas en la sentencia T– 992/2012, a saber: « (i) que tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar». De este modo, en el caso sometido a consideración no se demuestran con claridad tales condiciones, ni si quiera con la resolución n° 052-2006 que obra a folio 175 y 176 por la cual el ICBF indica que se desconoce el paradero del padre de la entonces menor de edad, precisamente por la fecha de expedición de dicho acto, el cual data de 21 de noviembre de 2006, es decir, fue emitido hace más de nueve años y las circunstancias fácticas eventualmente han podido cambiar desde aquel entonces, por lo tanto no puede tenérsele como prueba idónea en este sentido.
En el contexto que antecede, debe decirse que la presente acción de tutela se torna improcedente, ya que la interesada cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para pretender el reintegro, pues la existencia o no de una obligación a cargo del ente estatal accionado, que pueda eventualmente derivar en su reincorporación al mismo cargo de planta que venía desempeñando, es un asunto que debe ser resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa y sobre el cual el juez constitucional no se puede pronunciar, pues desborda su órbita de acción, debiéndose acudir al juez natural.
Y es que la pretensión que formula la tutelante en esta sede ius fundamental trae implícito un conflicto de naturaleza jurídica que escapa a la competencia de este Colegiado, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que caracterizan y definen la acción de tutela. En este orden de ideas, es claro que en el presente asunto, la tutelante tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como mecanismo eficaz e idóneo para lograr la protección de sus derechos y como escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad de la decisión administrativa que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Subdirector Técnico, Código 0150, Grado 18, al interior del Ministerio de Trabajo.
Por tal razón, este medio no resulta procedente para obtener el reintegro pretendido, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptados a la naturaleza de los derechos controvertidos. Así, al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones como la siguiente: Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.
(CSJ SL, 7 sep. 1994. Rad. 1093). Por último, la acción de tutela tampoco resulta procedente en forma transitoria, por la inexistencia de situaciones excepcionales que lleven a concluir acerca de la ocurrencia un perjuicio irremediable que debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez, quien además debe forzosamente verificar que tiene la característica de irreparable, para lo cual es obligatorio interpretar los hechos puestos a su consideración en cada caso concreto, quedando obligado a fundamentar la calificación que al efecto se realice, con razones que consulten el sentido extraordinario de la protección temporal.
Por consiguiente, y aunque la peticionaria manifiesta que se le causa un perjuicio irremediable en tanto no cuenta con cobertura al Sistema de Seguridad Social en Salud, lo que le impide acceder a los servicios asistenciales necesarios para la atención de su padecimiento, resalta este Colegiado que el pasado 14 de abril de 2016, al consultar la Base de Datos Única de Afiliación al Sistema de Seguridad Social – BDUA FOSYGA, la tutelante registra como afiliada activa a la EPS Compensar en calidad de cotizante, según se observa en el siguiente reporte: COLUMNAS DATOS TIPO DE IDENTIFICACIÓN CC NÚMERO DE IDENTIFICACIÓN 41772473 NOMBRES LUZ ESPERANZA APELLIDOS MEDINA ROJAS FECHA DE NACIMIENTO **/**/** DEPARTAMENTO BOGOTÁ D.C. MUNICIPIO BOGOTÁ D.C. ESTADO ENTIDAD REGIMEN FECHA DE AFILIACION ENTIDAD TIPO DE AFILIADO ACTIVO COMPENSAR E.P.S. CONTRIBUTIVO 12/10/1995 COTIZANTE Así las cosas y contrario a lo afirmado por la promotora, se tiene que a la fecha ésta sí puede acceder a los servicios de salud que requiere en el régimen contributivo, lo que trae como consecuencia que la presente acción no pueda prosperar ni siquiera como mecanismo transitorio, en tanto no fueron demostradas las condiciones sine quanon para ello.
Es claro, entonces, que el amparo suplicado no está llamado a prosperar, por cuanto, se configura la causal de improcedencia a que se refiere el Art. 6º- 1 del D. 2591/1991, toda vez que esta acción constitucional no es un mecanismo idóneo para suplir los medios ordinarios de defensa. En consecuencia, se impone confirmar el fallo impugnado.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 3