Radicación n.° 71941 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL5199-2017 Radicación 71941 Acta No. 12 Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación presentada por JONNATHAN ALEXANDER CAÑAR ROSERO, contra el fallo proferido el 19 de enero de 2017, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, dentro de la acción de tutela instaurada que el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC-.
I.
ANTECEDENTES El petente, promovió acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales de igualdad, el trabajo, el debido proceso administrativo, y el principio de confianza legítima, presuntamente vulnerados por la accionada. Como sustento de sus pretensiones, expuso en síntesis que la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó para proveer las vacantes definitivas en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, a través de la Convocatoria número 335 de 2016; que aspiró al cargo de Dragoneante; que superó las pruebas de valores, psicológico clínica, físico atlética y la entrevista.
Señaló que se practicó la valoración médica, la cual arrojó como resultado «no apto», por cuanto presenta una «inhabilidad con relación al examen médico ocupacional (sic) índice de masa corporal y talla»; motivo por el cual fue excluido del concurso; que en respuesta a la reclamación elevada, se transcribió un aparte del profesiograma sobre desnutrición, soslayando que su contextura obedece «a su origen regional proveniente de la Florida Nariño».
Destacó que asistió a un centro médico particular, a fin de practicarse los mismos exámenes y que el resultado fue «regular y normal». De conformidad con los hechos narrados, solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales, y en consecuencia, se ordene a la CNSC que proceda a modificar la calificación de «no apto» a «apto», para que pueda continuar con el proceso de selección del citado concurso de méritos, y a su vez, que la entidad censurada emita un concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene el aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante auto del 15 de diciembre de 2016, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada, y vincular al trámite a la Universidad Manuela Beltrán, a la IPS Fundemos, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado, la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, solicitó que se declare improcedente la presente acción constitucional, toda vez que la accionante puede promover la acción de nulidad y restablecimiento, además que el convocante al inscribirse aceptó las reglas, términos y condiciones de la Convocatoria No. 335 de 2016, entre ellos, lo concerniente a los tipos de pruebas y su respectiva calificación, siendo determinables para continuar en el proceso de selección y de obligatorio cumplimiento para todos los aspirantes; que de conformidad con los resultados de la valoración médica entregados por la IPS Fundemos, la talla del accionante es de 1. 64, lo cual constituye una inhabilidad y le impide continuar en el proceso de selección por no estar en el rango entre 1.66 m y 1.98 m; que respecto de la inhabilidad relacionada con la masa corporal, una vez consultada la historia clínica del actor se observa que es de 18.21, es decir, inferior a los valores numéricos establecidos en el Profesiograma, lo cual impide continuar en el proceso de selección. A su turno, la Universidad Manuela Beltrán, arguyó que el pedimento del accionante, resulta improcedente toda vez que reprochó la decisión atacada, en la etapa de reclamaciones, y esta fue resuelta por dicho ente educativo y la IPS Fundemos, quienes confirmaron el diagnóstico censurado.
Refirió que para los estándares de la convocatoria, el aspirante no cumple con el rango establecido para el cargo de Dragoneante. Además que los únicos resultados válidos dentro del concurso, son los emitidos por la IPS fundemos y sus aliadas a nivel nacional. Posteriormente, la IPS Fundemos, manifestó que el actor presenta una inhabilidad por talla e índice de masa corporal; que la etapa de la valoración médica se fundamentó legalmente en las inhabilidades reguladas en el acto administrativo No. 005657 de 2015.
Surtido el trámite de rigor, el a quo, mediante sentencia de 19 de enero de 2017, negó el derecho deprecado, para ello expresó, que en el presente caso, la decisión de excluir al accionante por «no tener la talla y el índice de masa corporal exigidos para el cargo al cual concursaba y la decisión de no incluirlo nuevamente, se adoptó en cumplimiento de las competencias y obligaciones dentro del proceso de selección y con acogimiento a las normas que rigen la Convocatoria a la que esta se inscribió, sin que ello implique la vulneración de los derechos fundamentales conculcados».
A su vez, destacó que las pretensiones que se reclaman no son asunto del juez de tutela, en razón a que no puede arrogarse funciones que son resorte de otras autoridades. Además, que lo que se pretende es modificar el contenido de un acto administrativo que ostenta el carácter de impersonal, general y abstracto, siendo ello la jurisdicción contenciosa administrativa, la autoridad competente para resolver este conflicto.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el accionante la impugnó para lo cual rogó que se revoque el fallo dictado por el juez constitucional de primer grado, para que en su lugar, se ordene a la entidad encartada que proceda a modificar la calificación de «no apto» a «apto», para que pueda continuar con el proceso de selección del citado concurso de méritos, y a su vez, se emita un concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo.
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
No obstante, el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz, para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede ser considerado como un mecanismo alternativo o adicional al que pueda acudir el presunto afectado, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos. Previo abordar el fondo de la litis planteada, la Sala se permite manifestar que se aparta del criterio mayoritario adoptado en Sala Plena del pasado 23 de marzo del año en curso, referente a la acumulación de asuntos como el acá tratado.
Lo anterior, por cuanto resulta imposible determinar en qué despacho del país cursó la primera tutela sobre los mismos hechos y pretensiones, además que tal labor investigativa implicaría una prolongación indefinida en la resolución de estar acciones. Respecto a los concursos de mérito, ha de decirse que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo.
El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad[footnoteRef:1]. [1: Sentencia, STC13783-2016 Radicación n.° 52001-22-13-000-2016-00177-01, 29 sep. 2016.] Lo anterior significa, que tales medios de selección, deben seguir un orden y un procedimiento, de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias.
Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferir vigencia al principio de la buena fe y la confianza legítima, y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de los participantes que superen las respectivas pruebas, de manera que cualquier desconocimiento a las reglas allí preestablecidas, constituye una violación, tanto para los principios señalados en líneas anteriores, como para el derecho fundamental al debido proceso.
En el sub lite, de entrada se advierte la improcedencia de la solicitud de amparo, pues teniendo en cuenta que la inconformidad del actor, es respecto del acto administrativo adoptado al interior del concurso de méritos al que se inscribió, y en virtud del cual aduce se quebrantaron sus garantías fundamentales, debe suscitarse y definirse ante la jurisdicción contencioso administrativo, mediante las acciones correspondientes, como la de simple nulidad, o de nulidad y restablecimiento del derecho, donde inclusive puede reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, según lo establece el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de suspender una eventual ilegalidad de la administración, mientras se decide el asunto, pues es aquel el escenario diseñado por el legislador, en donde el peticionario del amparo, puede debatir la legalidad de la decisión donde fue declarado «no apto», con ocasión al resultado que arrojó la valoración médica, lo que originó la exclusión del concurso, por cuanto no cumplía con el requisito de talla, ni tampoco contaba con el índice de masa corporal requerido.
En ese orden, es evidente que el cuestionamiento del promotor, radica en la determinación de la exclusión de la competencia de méritos, la cual fue edificada en el incumplimiento de la estatura mínima y masa corporal, requisitos dispuestos en el acto administrativo, esto es, el Acuerdo 563 de 14 de enero de 2016. Significa lo anterior, que el convocante no discute la insatisfacción del referido presupuesto en el desarrollo de las etapas, sino que, en realidad, crítica el fundamento normativo por el cual la encartada lo excluyó del proceso de selección. En conclusión, es imposible que a través de este excepcional mecanismo, se modifiquen las reglas y etapas de una convocatoria, a efecto de imponer una nueva verificación del cumplimiento de los requisitos, una reevaluación de la documental aportada para efectos de ser calificada, se ordene la inclusión en lista de admitidos o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos.
Aunado a lo anterior, debe decirse que no es posible recurrir al amparo constitucional, sin antes acreditar un perjuicio irremediable que autorice su utilización de manera transitoria, ya que en este caso, el accionante no demostró un daño grave e inminente que sólo pueda ser conjurado con la acción tutela, pues no se evidencia un menoscabo tal que lo habilite para ejercer este mecanismo excepcional.
Así pues, al no estar acreditada la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia el impugnante, la solicitud de amparo, tal como lo puso de presente el a quo, resulta improcedente, en consecuencia, habrá de confirmarse el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados, a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 2