Radicación n.° 71877 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL5175-2017 Radicación 71877 Acta No. 12 Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación presentada por el PERSONERO MUNICIPAL DE NEIVA, quien obra en nombre y representación de MAGNOLIA CEDEÑO MEDINA, contra el fallo proferido el 13 de febrero de 2017, por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, dentro de la acción de tutela instaurada por el recurrente contra la DIRECCIÓN NACIONAL DE SANIDAD POLICÍA NACIONAL.
I.
ANTECEDENTES El Personero Municipal de Neiva, obrando en nombre y representación de Magnolia Cedeño Medina, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y a la vida en condiciones dignas, presuntamente vulnerados por la accionada. Como sustento de sus pretensiones, expuso en síntesis que se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud, a través de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional; que la señora Cedeño Medina padece de «deficiencia de vitamina D», como consecuencia de un procedimiento quirúrgico de «Bypass gástrico».
Adujo que el médico tratante de su padecimiento, le ordenó a través de fórmula médica, el suministro de «VITAMINA D CAPSULAS 2000UI 90 CAPSULAS TRATAMIENTO POR TRES MESES UNA TABLETA CADA 8 HORAS, BEDOYECTA AMPOLLETAS (VITB3-B6-B12*100/50/100MG/2ML APLICAR UN AMPOLLA MENSUAL DE POR VIDA)». Destacó que la actora a pesar de las múltiples solicitudes que ha elevado ante la entidad accionada, para que le sea suministrado el medicamento, no ha sido posible su entrega, pues la encartada aduce que aquel se encuentra por fuera del POS, y que el Comité Técnico Científico de la entidad, ha sugerido el cambio del medicamento, canje que el médico tratante considera inviable.
De conformidad con los hechos anteriores, solicitó que se amparen los derechos conculcados, y en consecuencia, se ordene a la accionada que proceda al suministro de la «VITAMINA D CAPSULAS 2000UI 90 CAPSULAS TRATAMIENTO POR TRES MESES UNA TABLETA CADA 8 HORAS, BEDOYECTA AMPOLLETAS (VITB3-B6-B12*100/50/100MG/2ML APLICAR UN AMPOLLA MENSUAL DE POR VIDA)», de conformidad con la prescripción médica.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 30 de enero de 2017, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada, con el fin de que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado, el Jefe Seccional Sanidad Huila, arguyó que a la actora se le ha brindado la atención médica que requiere, adicionalmente que dicha entidad ha «diligenció la solicitud de los medicamentos ante el Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad dos veces, obteniendo respuesta negativa de los medicamentos el día 22 de abril de 2015, mediante Comité Técnico Científico No. 35 y el día 16 de septiembre de 2016, Comité Técnico Científico No. 35.
Sin embargo, pese a la decisión adoptada por el CTC, se le ha brindado alternativas para sustituir el medicamento ordenado por el médico tratante, medicamento que se encuentra por fuera del Plan de Salud». Por lo tanto, rogó que se declare improcedente la acción constitucional impetrada. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer instancia, mediante sentencia del 13 de febrero de 2017, negó el amparo, para lo cual argumentó que en el plenario no se encontró acreditado, fundamento fáctico alguno que acredite la vulneración del derecho fundamental deprecado, «como quiera que las citas de control en medicina general y medicina interna acreditan la oportuna e integra prestación del servicio de salud de la señora Magnolia Cedeño Medina, máxime cuando ante la ausencia de los medicamentos peticionados en el POS, le fueron sugeridos otros con la misma constitución química que los pedidos, bajo la sujeción del concepto emitido por su Comité Técnico Científico, que aunque no fue de completa satisfacción, no configuró conculcación de derecho fundamental alguno».
Además precisó que no existe criterio del médico tratante, acerca de la inviabilidad del medicamento por el cual se sugiere reemplazar el prescrito, por el Comité Técnico Científico, que es la autoridad legalmente constituida para dirimir la presente controversia. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el Personero Municipal de Neiva, obrando en nombre y representación de Magnolia Cedeño Medina, la impugnó, para lo cual manifestó que la accionante tiene un diagnóstico de «deficiencia de vitamina D», como consecuencia de un procedimiento de « Bypass gástrico», motivo por el cual, el médico tratante le ordenó el suministró de «VITAMINA D CAPSULAS 2000UI 90 CAPSULAS TRATAMIENTO POR TRES MESES UNA TABLETA CADA 8 HORAS, BEDOYECTA AMPOLLETAS (VITB3-B6-B12*100/50/100MG/2ML APLICAR UNA AMPOLLA MENSUAL DE POR VIDA)».
Refirió que el juez constitucional de primer grado, afirmó que no le consta la afirmación hecha por la petente, frente a la inviabilidad en el uso de otras opciones de medicamentos prescritos por el médico tratante, circunstancia que no es cierta, por cuanto, el galeno el 19 de agosto de 2016, a través del formato de aprobación de medicamentos por fuera del manual único de medicamentos y terapéutica del SSMP, justificó el suministro de Vitamina D, y además « indicó que existe un riesgo inminente para la vida y la salud del paciente, así mismo al no consumir el medicamento, en la concentración y periodicidad indicada por el médico corre el riesgo de sufrir hiperparatiroidismo».
Sin embargo, el Comité Técnico Científico de la entidad, en comunicación del 19 de septiembre de 2016, informó que «no es posible el suministro del mismo toda vez que el medicamento en la composición de 2000 se encuentra descontinuado, hecho que indicó como no cierto el médico tratante en el reporte de epicrisis del 6 de diciembre de 2016».
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y con los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.
En el presente caso, ha de puntualizar esta Sala que la característica del derecho a la salud radica en que se presenta como un servicio público obligatorio que tiene su fundamento en los principios de eficiencia, universalidad, y solidaridad, los cuales se encuentran previstos en nuestra Constitución Política: El artículo 49 constitucional señala: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. La norma constitucional transcrita, reafirma a todas las personas la garantía de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, con lo cual permite de manera irrefutable determinar que el derecho a la salud adquiere el rango de fundamental, ya que cuando se refiere a que todas las personas tienen el derecho a la atención en salud, está definiendo el sujeto del mismo, sin hacer exclusión de ninguna índole y, abarca en consecuencia, la universalidad de los sujetos que tiene la posibilidad de reclamar la atención en salud.
Esto quiere decir, que es claro el derecho fundamental a la salud, su carácter universal, y por ello no puede considerarse que constitucionalmente exista alguna restricción de orden prestacional o asistencial en relación con los servicios reclamados por las personas, ni condicionamiento alguno en cuanto al sujeto que lo reclame. En ese orden de ideas, es preciso advertir que las limitaciones administrativas o las restricciones presupuestales para el desarrollo de planes y programas de ampliación en la atención del derecho a la salud como parte de una política pública, no supone una justificación aceptable para que los servicios de salud que en un determinado momento reclame una persona, le sean prestados de manera lenta y dispendiosa, o incluso que nunca se le presten, lo que compromete la protección del amparo y a su vez puede llevar a vulnerar otros derechos fundamentales como la vida, la integridad física entre otros.
De otra parte, conforme al art.279 de la Ley 100 de 1993, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional se sujetan a un régimen especial de salud, al cual se encuentra afiliado tanto el personal militar como el civil en los supuestos que establece la correspondiente normatividad -artículos 19 de la Ley 352 de 1997 y 23 del Decreto 1795 de 2000-.
Igualmente, el art. 162 ibídem, establece el Plan Obligatorio de Salud, cuyo fin es la protección integral de las familias, a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan.
En lo que respecta a los servicios que no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, la Corte Constitucional ha reiterado, lo siguiente: Esta Corte ha señalado que la exclusión de algunos medicamentos, procedimientos y servicios del Plan Obligatorio de Salud se justifica en buena medida por las limitaciones presupuestales existentes en el contexto colombiano, las cuales en todo caso no pueden servir de pretexto, ni excusa para vulnerar derechos fundamentales, por lo que se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido en cualquiera de los planes de salud, cuando: (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;
(iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. Dentro de este marco, ha de considerarse que la señora Magnolia Cedeño Medina, presenta diagnóstico de «Deficiencia de vitamina D», tal como se encuentra acreditado a folios 8 y 30 del expediente, por lo que el médico tratante para efectos de controlar la enfermedad, le prescribió: « CAPSULAS 2000UI 90 CAPSULAS TRATAMIENTO POR TRES MESES UNA TABLETA CADA 8 HORAS, BEDOYECTA AMPOLLETAS (VITB3-B6-B12*100/50/100MG/2ML APLICAR UN AMPOLLA MENSUAL DE POR VIDA)».
Pues bien, frente al argumento que esgrime la entidad impugnante, relacionado con que no se le ha negado el servicio sino que la accionante no ha adelantado el trámite ante el Comité Técnico Científico para que autorice el suministro del medicamento objeto de debate, la Sala reitera conforme a la jurisprudencia que se citará en líneas posteriores, que el concepto de dicho Comité no es indispensable para que el medicamento requerido por un paciente le sea otorgado.
Ahora bien, llegado a este punto pasa a explicarse que el Comité Técnico Científico es un órgano administrativo de la E.P.S. que garantiza la calidad en el servicio y según la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, está conformado por un representante de la IPS y un representante de los usuarios, donde al menos uno de ellos debe ser médico; las funciones del Comité son las siguientes: “ARTICULO 2o.
FUNCIONES. El Comité Técnico - Científico deberá atender las reclamaciones que presenten los afiliados y beneficiarios de las EPS en relación con la ocurrencia de hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada prestación de los servicios de salud.” (Artículo 2 de la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud) En lo que se refiere a la autorización de medicamentos, la Corte Constitucional insistió en lo siguiente: Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su composición - puesto que no todos sus miembros son médicos - y relación de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) que su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS.
Sobra aclarar que estos comités sólo emiten conceptos en relación con la provisión de medicamentos no incluidos en el POS, y no sobre otros servicios también excluidos. (…) En ese sentido, se precisa que atendiendo a la naturaleza administrativa del Comité Técnico Científico su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un paciente le sea otorgado.
En efecto, el requisito de agotar el trámite frente al Comité Técnico Científico no es una prioridad frente a la necesidad del suministro del medicamento o atención en salud que el cotizante o beneficiario requiere, pues esta Corporación ha señalado que es suficiente con el concepto emitido por el médico tratante para acceder a lo pedido, pues es éste quien tiene los conocimientos médicos calificados y conoce la situación concreta del paciente, y por tanto tiene la capacidad de determinar cuál medicamento o procedimiento es más beneficioso para el usuario.
Del mismo modo, el Comité Técnico Científico no puede considerarse como una instancia más entre los usuarios y las Entidades Promotoras de Salud por tanto, éstas no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de un trámite interno de la entidad. Por otro lado, la entidad accionada mediante el citado Comité Técnico, esgrimió que el medicamento –VITAMINA D CAP X 2000 UI-, ordenado por el galeno tratante se encuentra «descontinuado», y que por lo tanto se deben utilizar alternativas del vademécum, o en su efecto recomendó que el «complejo B ampolla», sea considerado como una segunda opción en el tratamiento con «CIANOCOBALAMINA» (fls.26 a 27).
No obstante, esta Sala observa un formato de «solicitud de autorización de medicamentos fuera del POS», emitido por médico tratante, en el que informa que «CIANOCOBALAMINA», no sustituye el formulado por él, en razón a que aquel «no contiene la combinación de Vit B2, B6 y B12 necesarios para la prevención de anemia perniciosa o megaloblastica y encefalopatía de Wernicke, además que se usó por 6 meses y no funcionó».
(fl. 24). De ahí que, se coliga que la opción de medicamento que ofrece la entidad accionada, no tiene los componentes químicos necesarios, para continuar con su tratamiento médico, tal y como lo expuso el profesional de la salud tratante de la patología del accionante, es por ello, que en el presente caso salta a la vista que se está conculcado el derecho constitucional deprecado, en razón a que podría verse comprometido el estado de salud a corto o mediano plazo, por no contar con el tratamiento médico adecuado.
Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional en sentencia T-025/2014 ha establecido los presupuestos para acceder al suministro de medicamentos excluidos del Plan de Beneficios de Salud en este caso de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en los siguientes términos: (i) que la falta de los mismos vulnere o amenace los derechos a la vida digna y a la integridad personal de quien los necesita;
(ii) que no puedan ser sustituidos por otro elemento que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) que hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio, o no siendo así, que dicha entidad no haya desvirtuado con razones científicas la necesidad de los mismos; y (iv) la falta de capacidad económica del peticionario para costearlos. 2.
Respecto al tercer requisito antes señalado, en ocasiones puede prescindirse del mismo cuando de las pruebas aportadas al proceso se tiene que es evidente que el paciente requiere los pañales desechables. En este orden ideas, considera esta Sala que están dados los requisitos para que proceda la protección invocada, por cuanto: (i) no es punto de controversia frente al fallo impugnado la necesidad de la accionada del uso del medicamentos prescrito, por el galeno tratante de la entidad accionada;
(ii) que el Comité Técnico Científico, ya emitió concepto dentro del asunto objeto de debate; (iii) que si bien es cierto no está incluido en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y Terapéuticas del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía –Anexo No.2 del Acuerdo 0252 de 2013-, aquel debe ser suministrado a la actora, de conformidad a lo descrito; y (iv) la actora acredita la calidad de afiliada de los servicios de salud de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, tal y como afirmó el ente accionado (fl.56).
Por lo anterior, se revocará la decisión de primer grado. De esta forma, se concluye que no entregar el medicamento formulado interfiere el tratamiento médico de la tutelante, impidiendo que pueda restablecer al máximo su estado de salud. Así las cosas, hechas las precisiones pertinentes, esta Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de Magnolia Cedeño Medina, ordenando a la Policía Nacional – Dirección de Sanidad, que a través de la dependencia competente en el término de 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a suministrar el medicamento «VITAMINA D CAPSULAS 2000UI 90 CAPSULAS TRATAMIENTO POR TRES MESES UNA TABLETA CADA 8 HORAS, BEDOYECTA AMPOLLETAS (VITB3-B6-B12*100/50/100MG/2ML APLICAR UNA AMPOLLA MENSUAL DE POR VIDA)», o en su efecto, en caso de encontrarse «descontinuado», proveer el que formule el médico tratante; así mismo se ordenará que se otorguen de manera integral todos los servicios médicos y asistenciales que requiera la actora para tratar la patología que refiere en esta acción de tutela, pues la integralidad es una característica del derecho a la salud que implica todas aquellas actividades que se deben desplegar para diagnosticar, tratar y rehabilitar una patología o estado de salud.
Conforme a lo expuesto, resulta forzoso concluir que el pedimento de la quejosa sea de resorte del juez constitucional, lo anterior con el fin de no poner en riesgo a la patente o se menoscabe su dignidad humana, así que en aras de proteger el derecho fundamental de la salud, se revocará la decisión atacada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar, tutelar los derechos fundamentales a la salud, y a la vida, de la señora MAGNOLIA CEDEÑO MEDINA, vulnerados por la POLICÍA NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD, de conformidad con las consideraciones.
SEGUNDO: ORDENAR a la POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD, que a través de la dependencia competente en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a suministrar a la señora MAGNOLIA CEDEÑO MEDINA el medicamento «VITAMINA D CAPSULAS 2000UI 90 CAPSULAS TRATAMIENTO POR TRES MESES UNA TABLETA CADA 8 HORAS, BEDOYECTA AMPOLLETAS (VITB3-B6-B12*100/50/100MG/2ML APLICAR UNA AMPOLLA MENSUAL DE POR VIDA)», o en su efecto, en caso de encontrarse «descontinuado», proveer el que formule el médico tratante.
TERCERO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 15