Radicado n° 84071 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL5168-2019 Radicación n. °84071 Acta nº 14 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por PAULA YULIXA LÓPEZ RINCÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, el 31 de enero de 2019, dentro de la acción de tutela que le promovió la recurrente al CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOYACÁ – CASANARE, trámite al cual se vinculó al JUZGADO PRIMERO DE EJECUCIÓN y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE YOPAL, y la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL – TUNJA.

I.

ANTECEDENTES Paula Yulixa López Rincón, reclamó la protección de sus derechos fundamentales del que está por nacer, mínimo vital, e igualdad, presuntamente conculcados por la accionada. En sustento de su petición, adujo que se vinculó a la Rama Judicial, mediante Resolución n.º 042 de 9 de octubre de 2018, en el cargo de Citador del Circuito Grado 3, para cubrir una incapacidad médica en el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Yopal, hasta el 21 de octubre del año anterior; que el 30 de octubre de 2018, tras la renuncia de la doctora Karly Ximena Romero Becerra, fue nombrada mediante Resolución n.º 044 en provisionalidad en el cargo de Asistente Administrativo Grado 6 en Descongestión en el mismo despacho judicial, en razón del Acuerdo PSSA18 – 11090 de fecha 14 de septiembre de 2018, el cual culminaba el 31 de diciembre del mismo año, toda vez que dicha medida no se prorrogó, razón por la que fue desafiliada de la EPS Sanitas.

Que al momento de la vinculación inicial, dentro de los documentos que allegados, aportó la certificación de aptitud laboral expedido el 9 de octubre de 2018, por la Cruz Roja de Colombia, en el que en el acápite de observaciones se expresó: «PACIENTE FEMENINO DE 28 AÑOS DE EDAD G2 P1 A0 V1, EMBARAZO DE 23 SEMANAS POR FUR. ASINTOMÁTICA EN EL MOMENTO»; sin embargo, dicha condición no se tuvo en cuenta al momento de desafiliarla de la seguridad social en salud.

Que el 17 de enero de 2018, se comunicó con la oficina de Talento Humano de la Dirección de Ejecutiva Seccional de Boyacá, ubicada en Tunja, solicitando la reactivación en el sistema de seguridad social en salud, a lo que le respondieron que debía recurrir a la acción de tutela, a solicitar la protección de los derechos fundamentales de ella como gestante, y del que estaba por nacer.

Bajo los anteriores supuestos fácticos, solicitó que se ordene a la accionada que « se afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, - EPS SANITAS, en el menor tiempo posible, […], y « adopte en favor de la suscrita como medida sustitutiva de protección ordenar el pago de los salarios dejados de percibir, desde cuando fue reiterada hasta cuatro meses y medio después del parto, tiempo de la licencia de Maternidad – Ley 1822 del 4 de enero de 2017».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 22 de enero de 2019, la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, admitió la acción de tutela, solicitó a la accionada, rendir informe sobre los hechos y pretensiones de la accionante, y vinculó al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, corriéndoles traslado de un (1) día para que se pronuncia. La Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, informó que el Consejo Superior de la Judicatura por Acuerdo PCSJA – 18 – 11031 del 21 de junio de 2018, adoptó medidas de descongestión para los juzgados de esa especialidad, creándose para ese despacho, el cargo de Asistente Administrativo Grado 06, por el periodo del 25 de junio y 14 de diciembre de 2018; que por Resolución n.º 022 de 25 de junio de 2018, nombró en el referido cargo a Kaerly Ximena Romero Becerra; que por Acuerdo PSSA – 18 11090 de 14 de septiembre de 2018, se prorrogan las medidas de descongestión, por lo que por Resolución n.º 041 de 8 de octubre de 2018 extendió el nombramiento de la referida profesional hasta el 31 de diciembre de esa anualidad, quien el 24 de octubre, presentó renuncia irrevocable al cargo, por lo que el 25 de octubre, aceptó la mentada renuncia y en reemplazo «nombró en provisionalidad en el cargo […] a la doctora PAULA YULIXA LOPEZ RINCÓN», a partir de esa data y hasta el 31 de diciembre de 2018, término que restaba para cumplirse con el programa de descongestión en este juzgado».

El Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá – Casanare, aludió a su falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la solución del problema planteado, debía ser atendido y resuelto por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja, ello en aplicación de lo preceptuado por el artículo 101 y 103 de la Ley 270 de 1996, por lo que solicitó la vinculación de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja, «a efectos de precaver una nulidad, garantizar su derecho a la defensa, y señalar las razones fácticas y jurídicas del asunto objeto de la acción constitucional.» Por auto del 28 de enero de 2019, se ordena vincular a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial – Tunja, a quien fue notificada por vía electrónica, como consta a folio 27, y vuelto; sin embargo, guardó silencio.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 31 de enero de 2019, resolvió:

PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la seguridad social invocado por la señora PAULA YULIXA LÓPEZ RINCÓN, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR al Doctor REINALDO JAIME GONZÁLEZ, en calidad de Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Tunja, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo proceda a afiliar en seguridad social en salud a la accionante PAULA YULIXA LÓPEZ RONCÓN, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Notificar en forma personal lo resuelto a las partes interesadas por el medio más eficaz.

CUARTO: Desvincular del presente trámite al Consejo Superior de la Judicatura. La anterior determinación, fue adoptada por el juez constitucional de primera instancia, luego de analizar el material probatorio allegado, del que destacó que estaba demostrado el nombramiento que le hiciera el Juzgado Primero de Ejecución y Medidas de Seguridad a la accionante, inicialmente en el cargo de Citadora Grado 3, desde el 9 al 23 de octubre de 2018, y luego, en provisionalidad, en el de Asistente Administrativo Grado 6, desde el 25 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2018, cuando feneció la medida de descongestión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura, a través del Acuerdo PSSA- 18- 00090 de 14 de septiembre de 2018, hasta el 14 de diciembre de 2018, prorrogada hasta el 31 de diciembre, por Acuerdo PSSA18 – 11090; que el nominador, desde el inicio de la vinculación laboral, conocía del estado de gravidez, pues así lo atestaba el examen de ingreso; que la desvinculación de la actora no obedeció a su estado de embarazo, sino a la terminación de las medidas de descongestión, es decir, que obedeció a una causa objetiva, y de aplicar la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, en sentencia SU - 070 de 2013 y SU 075 de 2018, sobre « la necesidad de brindar protección a la mujer en estado de gestación» De otra parte, en lo que respecta «al pago de salarios y demás emolumentos reclamados por la actora, dicha prestación será negada como quiera que de determinó que sus desvinculación de la Rama Judicial obedeció a una causal objetiva como fue la terminación de la medida de descongestión creada para el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Yopal.

Aunado a que la accionante cuenta otros medios de defensa judicial efectivos ante la jurisdicción contenciosa administrativa donde puede acudir en pro de los derechos que considera le han sido vulnerados». III. IMPUGNACIÓN No conforme con la anterior determinación, la promotora de la acción la impugnó, frente a la negativa de ordenar el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha que fue desvinculada del juzgado, y así mismo, el pago por cuatro (4) meses y medio, después de la fecha del parto, correspondientes al periodo de lactancia. En síntesis, considera que el juez constitucional debe tomar las medidas de protección con respecto al reconocimiento del pago de la licencia de maternidad, y el pago de los salarios dejados de cancelar desde el momento en que se dejó de trabajar.

En apoyo citó las sentencias T- 353 de 2016, de la Corte Constitucional, y radicado 17193 de 2002, de esta Corporación. En cuanto a los otros mecanismos a que se refería el sentenciador de primera instancia, para activar el aparato judicial, precisó que debían ser inobservados, «teniendo en cuenta el avanzado estado de gestación en el que se encontraba», convirtiéndose así en un sujeto de especial protección por parte de Estado.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta sino que, por el contrario, se reduce a amparar ciertos y determinados derechos, que bien pueden estar definidos expresamente como fundamentales en la propia Constitución o que, al encontrarse consagrados en otros acápites de dicha normativa, adquieren tal categoría, por conexidad. En el sub litem, lo pretendido por la promotora de la acción, estuvo direccionado a que se le ordenara a las accionadas y vinculadas, su reactivación al sistema de seguridad social en salud, y los salarios dejados de percibir desde su desvinculación hasta los cuatro meses y medio después del parto, correspondientes al tiempo de la licencia de maternidad.

En ese orden, al examinar las pruebas arrimadas al trámite tutelar, se concluye al igual que el juez construccional de primera instancia, que si bien la promotora de la acción laboró para la Rama Judicial hasta el 31 de diciembre de 2018, y que para esa época se encontraba en estado de gravidez, también lo es que su desvinculación del cargo de Asistente Administrativo Grado 6, en el cual había sido nombrada por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en provisionalidad a partir del 25 de octubre de 2018, obedeció a una carga objetiva, como lo fue la terminación de la medida de descongestión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura por Acuerdo PCSJA 18-11031 de 21 de junio de 2018, prorrogada por el PSSA 18- 11090 del 14 de septiembre de igual anualidad, hasta el 31 de diciembre de 2018.

De manera que al quedar demostrada, que su desvinculación ocurrió como consecuencia de una causal objetiva, no había lugar a ordenar en favor de la demandante el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que se desvinculó, pues así lo ha adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la sentencia STL16354 – 2016, en la que al resolver un asunto de similares contornos, sostuvo: Así las cosas, es indiscutible que la desvinculación de la accionante no fue el resultado de su condición y mucho menos de un acto arbitrario e injusto, sino consecuencia de no haber prorrogado la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la medida de descongestión de la cual formaba parte el Juzgado, y en el que se encontraba vinculada la accionante de manera transitoria, por tanto, se estima que al existir una causa objetiva y justificada no hay lugar a ordenar en favor de la demandante el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que se desvinculó. Empero lo anterior, igualmente se ha considerado por esta Sala, que en aras de la protección de las madres gestantes, y del que está por nacer, la necesidad de otorgar como medida de protección el pago de los aportes al Sistema de Salud correspondientes al período de gestación posterior a la terminación de su vínculo laboral, con el único fin de que el Sistema de Seguridad Social le garantice a futuro el reconocimiento y disfrute efectivo de la prestación derivada de la maternidad, lo que constituye un margen mínimo de protección cuando se presenta una causal objetiva que dio lugar a la finalización de la relación legal, así lo adoctrinó en sentencia STL3728-2017, en que explicó: En ese orden, se itera, que al no evidenciarse que la desvinculación del cargo alegada, se haya dado en razón a su estado de gravidez, lo que se podría ser considerado una razón discriminatoria, sino que por el contrario, obedeció a una causal objetiva y razonable que la justifica, esto es, que aquélla fue nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, el cual se tuvo que proveer nuevamente, en la medida que la empleada que ostenta la propiedad del mismo renunció a la licencia que le fuere concedida, lo que de manera alguna se puede considerar lesivo a sus prerrogativas, pues existe un derecho adquirido por la prenotada empleada y era de conocimiento de la accionante que la permanencia en dicho empleo estaba supeditada al tiempo que pudiese durar la licencia no remunerada de la titular.

Importa precisar, que si bien esta Sala ha manifestado que la anterior situación no es óbice paro otorgar como medida de protección el pago de los aportes al sistema de salud correspondientes al período de gestación posterior a la terminación de su vínculo laboral, con el fin de que el Sistema de Seguridad Social le garantice a futuro el reconocimiento y disfrute efectivo de la prestación derivada de la maternidad, lo que constituye un margen mínimo de protección cuando se presenta una causal objetiva que dio lugar a la finalización de la relación legal.

Lo cierto es que en el presente asunto se encuentran garantizados los derechos fundamentales de la accionante y del nasciturus, pues tal como se le informó en el oficio DESAJ16-JR-9279 «(…) a fin de garantizar los derechos del menor que está por nacer, se continuó realizando los aportes de Seguridad Social en Salud, de conformidad con la Ley 100 de 1993, por medio de la planilla PILA hasta la fecha de finalización de la licencia de maternidad (…)», que milita a folio 9 del cuaderno principal.

Por su parte, la jurisprudencia del máximo tribunal constitucional, entre otras en sentencia T-353 de 2016, al examinar varios casos de terminación del vínculo laboral de la mujer en estado de embarazo, para resaltar la causal objetiva, como fue la finalización de los servicios prestados por cuenta de la culminación de las medidas de descongestión sostuvo: […] “(…) (iv) En efecto, de las pruebas obrantes en el expediente y lo expuesto por las entidades demandadas se observa que: (a) La demandante prestaba sus servicios en la Rama Judicial desde el 9 de febrero de 2015, desempeñando el cargo de Escribiente.

Asimismo, que (b) antes que el Consejo Superior de la Judicatura suprimiera el Juzgado Primero Civil Municipal de Descongestión de Envigado, la señora Ortiz Montoya informó sobre su estado de gestación a su superior jerárquico. (c) Conforme con el Acuerdo PSAA 15-10404 del 30 de noviembre de 2015, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura prorrogó solo hasta el 31 de diciembre de 2015 al Juzgado Primero Civil Municipal de Descongestión de Envigado.

Despacho en la que la demandante se encontraba vinculada y estaba embarazada. (v) Se tiene que: (a) el cargo de Escribiente a pesar de ser de provisionalidad, el mencionado despacho judicial era de descongestión, por lo que no era de carácter permanente. Esta circunstancia no era desconocido por la actora desde su nombramiento; (b) en el momento en que se suprimió el juzgado con base en la finalización de la medida de descongestión, según el acuerdo proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se encontraba en estado de embarazo;

(c) la desvinculación se realizó durante el período de gestación; y (d) sin mediar autorización del Inspector del Trabajo. Entonces, se evidencia que la terminación del trabajo no constituye un acto discriminatorio por su condición de mujer en estado de gravidez, sino que la decisión fue adoptada con base en una razón objetiva, general y legítima, como es la expiración del período por el cual fue creado el referido juzgado de descongestión, por lo que no es fácticamente posible ordenar el reintegro de la actora.

Sin embargo, como lo ha señalado esta Corporación las mujeres trabajadoras en estado de gestación, con ocasión a la especial protección constitucional que gozan, no tienen la obligación de soportar la carga que se deriva de la finalización del vínculo laboral por causas objetivas. Por ello, al no ser posible el reintegro, puede la Sala adoptar en favor de la actora medidas sustitutivas de protección. (vi) Asimismo, advierte la Sala que el pago de la indemnización establecida en el artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo, no procede, ya que la causa que motivó la terminación laboral, como se dijo, fue objetiva, general y legítima.

(vii)  En virtud de lo anterior, la Sala protegerá los derechos fundamentales invocados por la accionante, procederá a revocar el fallo de tutela de segunda instancia y ordenará a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha hecho, tome las medidas necesarias para reconocer a la señora María Clara Ortiz Montoya el valor de los salarios dejados de percibir, desde cuando fue retirada hasta tres meses después del parto, y pague las cotizaciones a la E.P.S. a la cual se encontraba afiliada la actora, desde el momento de su retiro hasta cuando el bebé cumpl a un año de vida.

(…) (Negrilla fuera del original ). ”. En ese orden, se prohíja la determinación del juez constitucional de primera instancia, en cuanto le ordenó al Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Tunja, que afiliara a la accionante a la seguridad social en salud, pero bajo el entiendo de que tales aportes se deben efectuar desde el momento de su retiro, y hasta 18 semanas más después del parto, con el fin de que la accionante se haga beneficiaria de la licencia de maternidad a que se refiere el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017, máxime cuando de la información suministrada en el certificado de aptitud laboral (examen de ingreso), visible a folio 14, se puede inferir que la accionante pudo estar dando a luz en el mes de febrero de 2019.

En este orden de ideas y sin que se hagan necesarias otras precisiones, se habrá de confirmar el fallo de tutela impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 14